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行政法论文-第三部门的勃兴对行政法意味着什么?.doc

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行政法论文-第三部门的勃兴对行政法意味着什么?.doc

行政法论文第三部门的勃兴对行政法意味着什么「摘要」第三部门的兴起,尤其是在公共领域发挥着越来越大的作用,对行政法的主体理论、行政行为理论以及行政诉讼等都会产生影响,需要进行相应的调整和理论重构。但是,作为术语,第三部门引入行政法结构之中似乎没有必要,我们更应当关心的是其在公法上的作用、影响以及相应的规制问题。「关键词」第三部门行政法意义理论重构一、引言美国学者萨拉蒙(LesterM.Salamon)用大量的数字向我们展示了我们正处于一场全球性的社团革命之中,并且预言这场革命对20世纪后期世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性。1发生在其本国乃至世界的这一现象,也不约而同地引起了很多国家的行政法学者的关注。比如,英国学者克莱格(P.P.Craig)所说的quangos现象(准非政府组织的英文缩写,quasinongovernmentalorganizations)2日本学者关注到的民间非营利组织(团体),以及与英国的quangos有点类似、但又不完全是的特殊法人制度,和处于其边缘的认可法人、指定法人与特殊行政法人现象3德国学者所谈的间接国家行政与公法人制度,等等。同样的,第三部门在我国也得到蓬勃的发展。截至2005年底,全国共登记社会团体171150个(按性质分,其中专业性社团50328个、行业性社团53004个、学术性社团39640个、联合性社团23961个),民办非企业组织147637个,基金会975个。4在体制之外,还有更多的没有登记注册的、半公开的、临时性的社会组织广泛存在。可以说,近年来在我国,很少有一个共同的话语像第三部门(也称第三域,thirdsector)那样越来越多地受到了法学、政治学、历史学和经济学等诸多学科学者的共同眷顾与青睐,给予了深切的理论关怀。相对而言,第三部门这个概念对于我国行政法来讲还是比较陌生的,我们已经习惯了讨论法律法规授权组织,其中的组织形态划分也非常中国化,包括企业、事业单位、社会团体和其他组织等也习惯了另外一种也同样得到官方认可的说法,即民间组织,包含社会团体和民办非企业单位。5当第三部门这个新生事物向我们迎面走来,我们也满心欢喜地想要张开双臂热烈拥抱它时,我们还不得不停下脚步、冷静思考到底要不要在行政法上引入第三部门的概念我们现有理论是否已够健全而使得所谓的引入显得多余引入这个概念或者进一步深入观察这种现象会给我们带来什么变化二、作为一个概念范畴引入到行政法之中据我所知,现有的行政法教科书中都几乎没有提及第三部门的概念。那我们要不要在行政法结构之中引入第三部门的概念,至少是在传统行政主体理论中要不要做这样的革新6循着这个问题,我们可以设计以下四个观测点去观察和思考。1、概念边际从直观上看,现在也没有多少领域像这个领域那样存在着多重的、多义的、犬牙交错的、甚至可以说是混乱不清的概念认识。有些是舶来品,如NGO(nongovernmentalorganization,非政府组织)、NPO(Nonprofitableorganization,非营利组织)、7公法人有些是本土的特产,如事业单位、8准政府组织、9中介机构(组织)10还有一些很难说是纯本土的,如社会团体、行业协会,等等。甚至还出现了第四部门的概念。11它们之间究竟是什么关系彼是包容还是并列此边际如何等等,不尽清晰,真有乱花渐欲迷人眼之感。上述概念之间如乱麻般的交织、纠缠,实际上反映了我们对第三部门边际的认识似乎还停留在抽象、原则的层面,对其在现实生活中的所有具体表现形态等关键性要素并不十分有数、心里有底。2、内涵以及与我国现实的契合度对第三部门内涵的理解上似乎也很难说已经统一、一致。据说,美国霍普金斯大学非营利组织比较研究中心推荐的结构-运作定义是比较权威、被广为接受的,也就是说,第三部门一般具有非政府性、非营利性、志愿性、组织性、民间性等特征。12但是,由于社会环境、组织形态、文化传统和制度沿革等诸多方面存在着的差异,既便是在西方国家,对第三部门的理解还有些微的不同。比如,在日本,所谓第三部门是指由国家或地方自治体和民间共同出资成立、运营的事业体或公私混合组织(企业体)而言而在欧美,第三部门和非营利组织概念是一致的,可以混合使用。13在我国,如果用上述霍普金斯大学的研究标准去衡量,我们会发现,在我国却多呈中间形态,具有不纯粹性、不完全性。比如,农村专业经济协会是集科技推广、技术服务、信息提供、农产品产供销服务为一体,以市场为导向,进行专业化生产、一体化经营,是我国民间组织在基层出现的新生事物(民政部发布关于加强农村专业经济协会培育发展和登记管理工作的指导意见(2003年10月29日)),你很难说这种形态不具有营利性。14对于我们来说,第三部门无疑是个舶来品。以此来甄别我国现实生活中存在的类似组织形态,我们会发现也很难把现有的一些组织形态完全装入第三部门的口袋之中。比如事业单位,按其社会功能,就可以划分为承担行政职能的、从事公益服务的和从事生产经营活动的三个大类。第三类显然就不属于我们所要探讨的第三部门范畴,第一类今后的改革方向应该是转为行政机关。第二类的改革方向是,对于不能或不宜由市场配置资源的,所需经费由同级财政予以保障,不得开展经营活动,不得收取服务费用可部分实现由市场配置资源的,所需经费由财政按照不同方式给予不同程度的投入,鼓励社会力量投入可实现由市场配置资源的,实行经费自理,财政通过政府购买服务方式给予相应的经费补助,具备条件的,应逐步转为企业,今后这类单位主要由社会力量举办。所以,第二类还不能完全算是第三部门范畴。15这至少说明第三部门的概念与我国的实际存在着某种程度上的不契合,不能妥帖地反映我国的现实。3、行政法上的观察更值得我们注意的是,第三部门的所有形态在行政法上也并非都具有关注的意义和价值,比如,人们出于兴趣爱好而自发结成的草根组织,像花鸟协会、书画协会,除了作为登记管理对象之外,与公法关注的行政主体有何干系行政法为什么要关注第三部门现象我以为主要是基于两个方面理由一是政府在行政体制改革和职能转变过程中,为进一步提高行政效率,克服行政机关科层制运行的弊端,实现良好行政,不断地将一些公共管理的职能通过授权或者委托方式转移给第三部门。二是大部分第三部门组织从事着很多与私法活动迥然不同的、具有公法意义的公共治理活动,对其成员、第三人具有比较重大的权益影响,甚至直接涉及到后者宪法基本权利的限制与剥夺,需要纳入行政法的研究范畴。除此之外的其他问题,可能就脱离了公法的视线,跨入了私法的关注范围。在我看来,有行政法上意义的第三部门形态,主要是(1)行业协会、职业协会和综合性协会(2)工会、共青团、妇联等其他社会团体(3)基层群众性自治组织(包括村民委员会和居民委员会)(4)官办基金会,如根据道路交通安全法设立的社会救助基金(5)委托执行行政任务的中介机构但是,它们在行政主体意义、组织形态、自治机理与程度、政府规制模式与程度等方面差别是很大的,很难有一个统一的理论研究模式,或许个案分类研究更加适宜。4、西方行政法的态度还有一个现象也很有意思,当我们翻看英国、德国和日本的一些重要行政法教科书时,会发现第三部门(thethirdsector)作为一个概念术语并没有被吸收进去,而是更多地从公务、从行政权或者进一步推广至公共权力的角度去观察、归纳和总结有行政法意义的那些组织形态,比如quangos、特殊法人、公法人。这个现象本身就很耐人寻味是不是我们关注问题的视角不同,需要认真甄别出行政法的独特视角、概念切入点与研究范围,进而形成行政法上的话语、概念与范畴上述观测的结果是否在警醒我们第三部门现象的确值得行政法关注,但由于其范畴本身的不甚清晰、认识的不尽一致,或许我们也无需匆忙地将这个还不算很成熟的概念术语引入到行政法学结构之中更应该是采取抛开概念术语,专注于具体组织形态的研究策略。三、对现有相关理论的反思对于第三部门的现象(而非概念),或者类似现象,行政法学并非麻木不仁、视而不见。从已有研究成果看,行政法教科书、文献一般都是在法律、法规授权的组织、16其他非政府组织、17其他承担行政任务的主体等中介绍,专著与论文多是对其中部分类型的研究。18那么,这种研究现状是否充分是否已经足以完成行政法的使命,而显得我以下的分析都是多余这是我所关心的,也是我们需要对现有理论进行批判性思考的根本理由。1、法律法规授权的组织和受行政机关委托的组织这是我国行政法比较传统经典的、一直占据主流地位的理论学说,19试图缆括着行政机关之外的从事公共管理活动、行使行政权的诸多复杂组织形态,从实质意义上扩展着行政主体理论的外延。其对具体组织形态的分类也是极其中国本土化的,分为(1)社会团体,包括工会、共青团、妇联、残疾人联合会、个体劳动者协会、律师协会等(2)事业与企业组织(3)基层群众性自治组织,包括居民委员会和村民委员会(4)有关的技术检验、鉴定机构。这种理论也为立法机关和司法机关所接受,有着较为坚实的制度法的支撑。20但是,随着社会的不断发展,行政体制改革的深入和政府职能的进一步转变,尤其是第三部门逐渐为行政法学者所关注,上述理论也受到了实践的冲击,表现为第一,因为法律规定或者表述得不(够)清晰、明确,是否属于法律法规授权,在有些情况下是很难判断的。第二,随着第三部门的逐渐形成与日趋成熟,由政府直接授权、委托的情形渐趋减少,更多地是基于团体成员的权利让渡而获得公共治理权。公共治理权的行使无疑也应当受到公法原则的约束,应当纳入行政法的理论关怀之中,而法律法规授权组织的理论在这方面就显得力不从心、鞭长莫及了。因此,我们可以预计,法律法规授权的组织理论已不能完全适应我国行政法实践发展的要求了,尽管其价值依然不可全盘否定,但可以肯定的是,在该理论之外还必须寻求其他的理论来弥补。2、对社会公行政的关注对行政主体的关注做了进一步的扩大,突破了传统的行政机关、法律法规授权的组织,认为还应当有非政府公共组织。非政府公共组织包括社区组织(居民委员会和村民委员会)、行业组织(行业协会和专业协会)和公共事业单位。它们依据组织章程、规约进行自治管理、行使自治权,这种自治权属于一种公共权力,这类管理属于社会公行政,是行政任务社会化、国家向社会分权的产物。21但是,上述观点也受到了学者的批判,指出,将一些组织章程、规约看作是公权力的来源,这是有问题的,民间组织不可能纯粹依据其章程而行使公权力。非政府公共组织的权力来源还是国家授权。22在我看来,上述批判还是一种强行政的惯常思维,没有真正认识到国家社会市场的相对分离之格局的形成,以及由此可能会造就我们还不很熟悉的公共治理形式和公共治理权。但是,上述批判也的确提醒我们,第三部门的公共治理是否都具有公权力性质这还需要认真甄别。3、对行政任务承担主体的概念重构概念重构是建立在对传统理论的批判之上的,批判的要点有第一,我国行政法学上对行政任务承担主体的概念体系,比较简单粗糙,不能反映现实中行政任务承担主体类型的多样性,也未能为我国行政组织法的变革提供理论支持。第二,法律法规授权的组织理论不能缆括现实生活所有的组织形态和权力来源,会导致国家监督特别是司法监督的缺位。第三,行政委托理论不能将公私合作等行政管理的新发展纳入进来,视野比较狭窄。第四,现有的概念体系,也缺乏对本土现象的深入把握。应当关注我国单位体制及其变革与行政任务承担主体的关联。因此,提出概念重构的设想,包括(1)保持对公私法区分相对性认识的前提下,承认公私法的划分,引入公法人的概念。将公法人区分为公法社团、公务机构(公务法人)。(2)把一些监督管理委员会和普通行政机关改造成独立署,以增强其独立性把一些履行执行性、操作性、研究性事务的行政机构或者事业单位改造成执行署。(3)关注私法形式的行政组织。(4)对于行政委托,应加强对公共服务的外包、特许经营、基础设施领域的公私合作等问题的研究。23上述对传统理论的批判,我还是持基本肯定的态度,但是,上述的概念重构,在我看来,却有着浓厚的行政权与公法的强势色彩,而且,也过多地以西方第三部门的基本形态为思考、批判的标准。对由此开出诊断方案,我持怀疑和批判的态度。在我看来,中国第三部门的发展与未来可能形成的模式,包括功能、与政府的关系、公法上的地位等,或许应该有着中国社会自身在特定情境下产生的特殊需求,不见得一定要与西方殊途同归。总之,从以上对我国研究现状的分析可以看出,在国家社会市场初步形成之后,公共治理和公共权力渐现端倪,而我们却普遍关注不够。对第三部门涉及的公法问题也缺乏总体思考和系统梳理。

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