行政法论文-行政不作为赔偿之我见.doc

行政法论文行政不作为赔偿之我见内容摘要行政管理乃服务社会造福人民的行为。行政机关及其工作人员代表国家行使职权应全心全意维护社会秩序，保护人民利益，决不应为损害人民合法权益的行为。但是，在现实生活中，由于受种种因素的影响，在行政管理活动中，有法不依、执法不严、违法不纠的现象还时有发生，本文着重探讨了确立行政不作为国家赔偿的重大意义和必要性，行政不作为国家赔偿的认定和行政不作为赔偿的构成要件等内容。行政管理乃服务社会造福人民的行为。行政机关及其工作人员代表国家行使职权应全心全意维护社会秩序，保护人民利益，决不应为损害人民合法权益的行为。但是，在现实生活中，由于受种种因素的影响，在行政管理活动中，有法不依、执法不严、违法不纠的现象还时有发生，尤其近年来，由于行政不作为造成严重后果，当事人要求国家赔偿的案件越来越多，比如“119”接到报警后未出警救火，公安消防部门是否应承担赔偿责任再比如工商机关、房产部门在接到当事申请后，未予办理相关证、照等，给当事人造成经济损失，现任谁来负实践中，由于造成相关损失的民事侵权人、治安违法者或犯罪人逃逸或无能力赔偿，往往诉至法院要求判令行政机关赔偿，究竟如何解决目前国家法律及国家司法解释没有具体的明文规定，加上理论界在此问题上认识不统一，司法上对这类案件的处理也不完全统一，持否定意见的人认为第一，缺乏赔偿依据。因为行政诉讼法虽然规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”等，可以提起行政诉讼，但在国家赔偿法中却没有明确规定因此给公民、法人、其它组织造成损害的，可以赔偿。故行政不作为造成的损害结果不应由国家承担赔偿责任。第二，不符合现实国情。我国正处于社会主义初级阶段，国家也正处于法治建设初期，依法行政也需尽一步完善，不依法行政的现象也大量存在，扩大国家赔偿的范围对国家财政不利。第三，不利于行政部门以及行政机关工作人员开展工作。在行政立法中，由于行政立法主体的多元化，以及部门之间，区域之间，乃至于部门与地方政府之间，存在着不同的利益。在传统的行政权力本位理念下，导致各部门、政府之间为部门利益或本区域的利益纷纷进行“立法战”，扩张自己的行政权力。其结果引起法规与法规之间的冲突，易使行政机关对自己部门的法定职责认识不清，造成交叉行政或行政不作为情况的发生。若将行政不作为纳入国家赔偿，会给行政机关依法行政以及行政机关工作人员的工作造成很大的压力，产生负面影响。第四，行政不作为与损害结果之间因果关系及其造成的损害结果的程度难以把握，使审判机关在处理这类赔偿案件上标准不好掌握，所在审判实践中，部分法官认为行政不作为不易列入国家的范围。但笔者认为，明确行政不作为赔偿制度既有宪法和理论依据，又有现实重大意义。一、确立行政不作为国家赔偿的重大意义和必要性一有利于社会的安定和国家的长治久安拿个真实的案例来说，2004年某日，河南省卢氏县一居民尹某下班回家路上，突然遭到两名持刀歹徒拦路抢劫，目击者立即拨打了“110”报警，结果公安局未出警，造成尹某被殴打致残的严重后果。后尹某以卢氏县公安局不履行法定职责为由，要求判决卢氏县公安局赔偿经济损失数十万元。按理要承担赔偿损失责任的应该是两名歹徒，但因该两名歹徒已经逃逸，显然要求他们赔偿经济损失已经不可能。难道卢氏县公安局就没有任何责任了吗回答显然是否定的。本案恰恰正是由于该县公安局在接到报警后未履行自己的法定职责，从而导致了惨案的发生，尹某致残的严重后果。因此，该县公安局负有不可推卸的法律责任。假如我国法律中没有明文规定行政不作为造成损失应当予以国家赔偿的情况下，不仅使当事人的合法权益得不到有效的保护，而且容易造成人民群众的生命财产以其它合法权益在受到不法侵害时处于无人救助的状态，长期发展下去，事必影响社会的安定，于国于民都不利。还有，目前，我国广泛的行政管理缺乏司法监督、法律上的救济途径，行政争议主要靠上访解决。随着上访次数增多、上访人员的壮大，官民之间的冲突将进入无序的碰撞中，其后果必然损害社会秩序，影响社会稳定，一旦我国法律确立行政不作为赔偿规定，那么行政不作为给群众造成了损失，就理应赔偿，这样把不稳定的因素纳入有序的程序中来解决，可以有效地化解官民矛盾，减少社会震荡。因此，笔者认为确立行政不作为国家赔偿，不仅是及时的，而且是必要的。二有利于树立现代化的政府行政理念随着法治建设和小康社会全面进程的加快，作为社会建设的主导者政府及其行政机关，持有何种理念是关系到社会进步与否，国家兴旺与否的重大问题。温家宝在国务院工作会议提出，要大力推进依法行政、建设法治政府。要实现这一目标，国家机关及其工作人员就应当严格依法办事，维护宪法和法律的权威，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠，不断提高行政执法的质量和水平。党的十六大报告提出“共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益”。在新的历史时期，行政机关能否依法办事，是判断其能否维护人民利益的试金石，也是衡量行政机关是否真正贯彻“三个代表”重要思想的重要标准。我们的国家是人民的国家，我们的行政机关工作人员及其它行使职权的人员是为人民服务的公仆，我们的政府官员，要想取信于民，必须在执法过程中，理应把人民的利益放在首位，百姓的利益无小事。一旦我国法律中确立了行政不作为赔偿规定就可以促使行政主体积极履行法定职责，实现行政管理机关由“管理型”向“服务刑”的转化，减少行政主体执法中只强调权力而忽视义务的情况，从而起到充分保护公民、法人和其它组织合法权益的作用。同时对健全与完善政府职能，提高行政机关依法行政的意识，提高行政效率和行政执法水平，树立政府及国家机关形象起到重要作用。三我国宪法第四十一条第三款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有依照法律规定取得赔偿的权利”。国家赔偿法第二条也规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法，取得国家赔偿的权利”。行政诉讼法第十一条第四、五、六项中规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行不予答复的”等，可以提起行政诉讼。也就是说，行政管理行为一旦上升到法定职责，也就成为法定的义务，不尽法定义务的行为，就意味着违法行为。而国家赔偿法规定的归责原则，恰恰正是违法原则，行政不作为就是行政主体没有履行其相应的职责或义务，其后果直接侵犯了公民、法人、其它组织的合法利益，也侵害了公共利益，是一种侵权责任。只要这种侵权责任造成的客观结果存在，那幺行政机关即应当承担赔偿责任。四从法理学的角度看，行政法是维护社会管理秩序，维护百姓权益的，这也是行政主体的职责，也就是说行政机关在享有权利的同时，还必须承担一定的业务，确山县这种业务是法定的。如果公民、法人、其它组织受到行政不作为侵害造成损失而得不到赔偿，那幺就会出现行政主体只享受权利，不承担义务的现象，这与行政主体的职责相矛盾。因此，只有确立行政不作为赔偿责任，才能达到行政权内容和义务的基本平衡。使行政管理活动沿着法制化的轨道健康有序地运行，保障依法行政的真正实现。五有利于国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为赔偿问题在国家赔偿法中没有明确规定，这实际上是我国赔偿制度的一种缺陷，将其纳入国家赔偿法中是十分必要的。随着我国加入世贸组织，随着国际交往的扩大、涉外案件的增加，考虑到国际惯例和国际影响的现实需要，我们应当确立这一制度，只有这样，才能更好地实现依法治国的方针政策。六从国外立法上看。无论是大陆法系还是英美法系都未否定行政不作为的赔偿责任。例如美国联帮侵权求偿法第1346条规定的美利坚合从国的侵权赔偿范围包括了“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。我国台湾地区“国家赔偿法”第二条第二款规定，“公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负担赔偿责任，公务员怠于执行职务的，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。最高人民法院的第1182次审委会也率先通过了公安机关不履行法定行政职责使公民、法人和其它组织的合法权益遭受损害的应当赔偿的批复。随着我国综合国力的增强、经济发展水平地不断提高，完善国家赔偿对行政不作为赔偿规定的缺陷也是健全法律制度，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治国家的需要。二、行政不作为国家赔偿的认定研究行政不作为的国家赔偿责任问题，首先要弄清何为行政不作为。目前理论界存在不同的观点。第一种观点认为，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；第二种观点认为，行政不作为是行政主体有作为的法定义务，而在程序上有消极不作为的状态；第三种观点认为，行政不作为是行政主体依公民、法人、其它组织的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的行为方式。第四种观点认为，行政不作为是行政主体有积极实施法定行政行为的义务，并且能够履行而未履行的状态。对以上四种不同的观点，笔者同意第四种意见，理由如下一关于主体问题。行政行为是行政机关的行为。主体一方必须是国家行政机关；而不是某个人如某村民向不分管建房规划工作的副乡长申请建房，该副乡长没有立即作出反应，一般不能视该行为为乡政府的不作为。同时根据我国国情，由于部分行政权的行使涉及到专业知识，法律，法规便将这些权利授予非行政机关组织行使，这些组织在行使行政公务活动中无正当理由不履行法定职责，同样构成行政不作为违法，如卫生检疫站没有履行卫生检疫的义务。二关于行政不作为成立是否必须以申请为准的问题。长期以来，我国在行政管理中出现了一种奇怪的现象，那就是一些行政机关和工作人员把行政管理职责只看作是一项行政权力，把行政权力当作是政府存在的唯一方式，而忘记了应承担的责任。这也是政府机关存在腐败、拖拉、冷漠的原因。实际上行政机关的行政职责具有两面性。包括行政职权的行使和行政职责的履行。由于权力本位的影响，行政主体在运用行政权时，容易造成对行政职权上表现积极，对行政职责上消极履行的情况。现实生活中，有一部分行政权的启动，确以有相对人的申请为要件，而有一部分的行政权的行使并不一定必须有相对人的申请为要件，比如警察在遇见不法分子进行违法活动时，就不能视而不见，视而不管，更不能以受害人的申请作为其履行职责的条件，此时，负有法定职责的行政主体有积极行为制止违法侵害的法定义务。所有，行政不作为有无相对人的合法申请，不应成为其成立的条件。而应当以能够履行而未履行为条件。三行政不作为是程序上不作为，还是实体上不作为的问题。行政法与其它部门法的一个不同之处就是行政程序与行政实体并重。任何一个行政行为都是由实体内容和程序形式构成，且行政程序方面的要求十分严格，比如，有许多行政诉讼案件，行政部门在处理结果上看是合理，但往往是因为在程序上未严格依照程序办事，而导致行政机关败诉。实体与程序两方面可以表现出作为与不作为两种情况。程序上的不作为必然导致实体上的不作为，如申请人要求工商行政管理部门颁发营业执照，行政机关不予受理或受理以后不予审查或明确予以拒绝，这些必然导致颁照行为的不能实现。可如果行政机关受理审查以后，不作出处理，就是实体作为。比如王某申请城建部门办理建筑许可证，城建部门也已经受理，在程序上积极作为，但在实体上迟迟不予办理，致使王某造成材料损失达数万元。行政权的运用既然包括职权和职责两个方面，那幺行政机关就应积极切实保障公民、法人和其它组织的合法权益。可见，行政主体在程序上的作为，可以导致两种情况的存在，一种是实体上的作为，一种是实体上的不作为。因此说行政主体不作为是指在程序上有消极不作为的状态是不成立的。另根据自由裁量权收缩理论，在某些情况下，行政机关自由裁量幅度应该收缩，某些特殊情况下，就没有自由裁量权，只有积极作为的义务，不然这种行政不作为在实践中所造成的影响也是无法挽回的。比如申请劳动局办理工伤认定事宜，劳动部门迟迟不予办理等。审判实践中许多这种情况也是经行判决限期履行，而没有判决先是撤销该“违法行为”再限其重作。三、行政不作为赔偿的构成要件一主体须是负有法定义务的国家机关及其工作人员及法律、法规授权的非行政机关组织。审理行政不作为案件，关健在于审查行政主体是否具有相应的法定职责。确定行政主体法定职责主要依据宪法、法律、法规规章，即行政主体的职责须是法定的，既有级别的管辖权又有地域的管辖权。比如行政相对人申请县人民政府批准占用耕地建房的，只有当申请人所在地的乡、镇政府已经审核同意后，县人民政府未在法定期限内批准其建房用地的，才符合起诉案件。如果申请人未向其所在地方、镇政府申请建房用地的审核，属程序不符要求。再如，经营餐饮业，按照法律规定，行政相对人先申请卫生许可证，然后申请营业执照。如行政相对人员只向工商机关申请营业执照而未向卫生机关申请卫生许可证，却起诉工商机关不履行职责的，其主张就不能成立。二行政主体的不作为，不一定都以相对人的申请为条件。有些不作为行政案件，原告不可能事先向被告提出申请，只是因为被告对相对人没有依法履行监管之职，致使相对人违法行为侵害了原告的权益。三客观上造成相对人的合法权益受到损害后果。即只有给相对人造成一定的人身或财产损害时，才涉及国家赔偿，否则不予赔偿。如某公民认为其受到某工厂所排废气的损害，状告环保部门未尽监督查处之责。要求赔偿损失。此时该行政部门是否构成不作为承担赔偿责任，就要以该工厂是否排放废气，废气是否造成原告人身损害这两个条件来决定。另外，损害须是合法权益的损害，如不合法，就谈不上任何赔偿问题。合法权益的损害即包括直接损失，也包括将来一定要发生的间接损失，对将来可能发生或不可能发生的损失，不属必然损害，也不存在赔偿问题。受害人的损失没有其它救济途径，如前述案件抢劫犯罪分子逃跑，无线索抓获，公安机关由于未履行法定职责，就要承担赔偿责任，但如果犯罪分子已被抓获归案，就直接由其承担赔偿责任。对于责任人下落不明的情况，行政主体赔付之后，可以保留追偿的权利。四行政不作为行为具有违法性。违法原则并不过问行为人主观上处于两种状态，而是以法律、法规作为标准来衡量行为，只要该行为违反了法律、法规，即为违法，国家就可能承担责任。至于行为人实施该项侵权行为是否具有故意或过失，则是国家赔偿之后是否追偿所要考虑的问题。若将过错原则适用于国家赔偿，由于其本质特征是强调主观意志状态，故在实践中是难以行通的。首先，它是人民行使赔偿请求权的障碍。就公务员角度来说，其执行职务是受行政命令支配的，而本人的意志是被动的、次要的，无法与行政命令相违背。因而在通常情况下，对务员执行职务时的主观因素难以准确认定。就国家机关角度而言，其并不象自然人那样有思维意识，要查明其行时的主观因素可能更为困难。而要求受害人证明这些主观过错则是难上加难。其次，它无助于制约、监督和促进国家机关改进工作，严格执法。如瑞士联帮责任法1959第三条规定“联帮对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任”。违法原则实现了认定标准的客观化，在提倡依法治国的社会主义中国，法制原则是国家机关及其工作人员行使公权力的原则。据此，行使公权力行为的正确与否应当已确认某个行使公权力的行为违反法律，那它是否构成侵权赔偿责任，则要看