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行政法论文-行政合理性原则与公平、公正原则比较探析.doc

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行政法论文-行政合理性原则与公平、公正原则比较探析.doc

行政法论文行政合理性原则与公平、公正原则比较探析摘要行政合理性、公平、公正原则都是行政法学或行政法中规约行政权的理论和准则,但三者有着极大的不同。在内涵方面,合理性原则着眼于理性的思考和判断,是质和量和谐一致性的凸现,是法律的内外要求和展现公平原则则着眼于主体的法律地位和内容,是主体间和谐一致性的表现,是行政主体被相对人反作用、反指向的实体和程序的法律外在要求和展现公正原则着眼于行政主体本体,是其内在和谐性的体现,是行政主体作用、指向相对方的实体和程序的法律内在要求和展现。在法律渊源及目的方面,他们脉络清晰、异彩纷呈。在位阶、次序和地位方面,合理性原则高于、先于、重于公平、公正原则。关键词合理性原则公平原则公正原则比较2004年3月22日国务院下发了全面推进依法行政实施纲要的通知,其对我国行政法治的发展、法治政府的建设,注入了新的活力和动力,带来了不可估量的意义和作用,并将进一步促进和推动我国行政法学的发展、繁荣和建构,是我国行政法学发展史上的一大盛事。纲要提出了合理行政的要求,并对其含义作了界定。但不论在实践,抑或在理论上,与合理行政相关的行政合理性原则、公平、公正原则仍难以把握、界定,并且存在较多争议。鉴于此,笔者围绕纲要的规定,结合行政法学的基本理论,对合理性原则、公平、公正原则作一粗浅的分析和比较。一、合理性原则和公平、公正原则均是规约行政权的理论和准则,适用法域相同。合理性原则是行政法的基本原则,①一直以来受到学者的高度关注。传统意义上的合理性原则,都是基于行政自由裁量权的存在而提出的。②行政自由裁量权,作为行政权不可分割的重要组成部分,是指在法律规定条件下,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。③或谓行政机关的自行决定权,即对行为的方式、范围和种类、幅度等的选择权。④也就是说,其是行政权对外发生作用和影响并实现其效力的一种方式,隶属于行政权其对外自由度的强度、限度诸变量由行政主体决定和把握。这样,为避免和控制行政主体不断扩张的自由裁量权,确保相对人的合法权益免遭恣意专横的侵害,行政合理性原则随之产生并发展起来的。但是,不可否认的是,行政自由裁量权以外的行政权仍然具有扩张性,并随时存在着侵害相对人合法权益的盖然性。⑤所不同的是行政自由裁量权侵害的概率更高、更大。究其原因是对羁束行政行为和自由裁量行为的划分本身存在相对性,而且各自本身也具有相对性。同时,另一方面,法律本身也不可能对行政行为达到精确化、准确化、数字化的完美程度的最佳规范。更重要的是,目前对行政自由裁量权进行合理性判断,也只停留在量的判断上。因此,我们认为,合理性原则应是对依行政权而行使的行政行为全面、充分、完全的合理判断和衡量,包括实质理性和形式理性,是法律质和量的统一,是法律理性的外在表现和载体。唯如是,其才能是、应该是行政法的基本原则。因为行政法的核心内容和主线是围绕行政权和公权利⑥存在和展开的,二者间的度不仅需有量的规定性,也需质的规定性。同时,行政权天生的对外扩张性需要并要求必须对其规约。也正在此意义上,我们说,行政合理性原则是规约行政权的学说和准则,源于人民主权的宪法原则。而公平、公正原则是合理性原则在量的方面具有不同质的规定性的两种不同表现形式。公平原则是从相对人对行政主体对抗或抗辩的角度对行政权的规约,是反向规约,源于平等权。公正原则则是从行政主体对相对人反对抗或反抗辩的角度对行政权的规约,是正向,源于监督权。在任何行政行为的过程中,三者都同时存在并发挥效用。行政合理性原则要求公平、公正,公平、公正原则也不能没有合理性,三者如影相随。纵观当代中国行政法学,单就其形式,受英美法影响较大。尽管在建国初还没有自己的行政法学,但其法律法规不同程度的体现出合理性原则的精神。及至20世纪80年代,随着行政法学和法制的发展,作为一项基本原则才迅速为我国学界公认。①但对其内涵和外延仍没有统一、明确和中肯的认识和界定。因此,对行政合理性原则仍有待进一步研究和探讨。二、从概念的内涵考究,合理性原则着眼于理性的思考和判断,是社会主体和谐性的凸现公平原则着眼于法律主体的地位和内容,是法律主体间和谐性的表现公正原则着眼于行政主体,是其内在和谐性的体现。行政合理性原则,是行政主体依法行使行政权时必须应当遵循的基本准则,即行政主体作出的行政行为不仅要符合法律理性的量的规定,还要符合法律理性质的要求。法律理性是法律之所以成为法律的内在逻辑品质,同时并为法律的外在技术品质。作为法律的外在技术品质,法律理性表现为经由程序公正、法律推理、法律论证以及各种具体部门法的一系列智性制度安排和种种法律技术,包括法律语言、技巧和形式,赋予人世规则与人间秩序以明晰、确切、稳定、可预测性与可操作性等技术秉性。②前者为法律的实质理性,是法律质的规定性后者为法律的形式理性,是法律量的规定性。实质以形式对外发生、发挥作用,然后通过量去认识、判断和把握。因此,行政合理性原则必须既合实质之理,又合形式之理既合质之理,又合量之理。尽管法的生命不在于逻辑它在于经验,③但仍不排斥法律的生成和创制过程始终都贯穿着理性分析、思考和判断。如果说法律的生成和创制是第一次理性分析和判断,那么法律的实施和实现便是第二次理性分析和判断。而行政主体依法行权做出行政行为恰是二次理性,但是这一理性不是行政主体的理性,而是法律理性的适用。④即所有主体都须以法律理性为标准。因此,法律承载法律理性,包括实质和形式、质和量。在此,法律仅是载体,是静态的法律,不会发生、发挥法律应有的价值和作用。只有法律理性发生、发挥作用,其才成为动态的法律,相应价值和作用才对外产生并发生。由是,我们认为,合法性原则和合理性原则均是在法律静态的前提下对行政行为的思考、判断和确认。所不同的是合法性原则是法律理性内部诸因素相互作用和斗争的结果,用同一标准,相同方法合理性原则是法律理性与外部诸因素相互作用和斗争的过程,存在不同标准、不同方法,但二原则却共同指向和得出一个共同唯一的结果。据此,两者是一个问题的两个方面,他们相互作用共同完成一个使命实现法的正义、社会正义。当前,我国对合理性原则的内涵通常具体化为三个方面的基本要求⑴行政行为必须符合法律的目的,即主观必然出于正当的动机,客观上必须符合法律的目的⑵行政行为必须考虑相关因素,考虑了不相关因素即违反了合理性原则⑶行政行为必须符合公正正义法则,即相同情况相同对待,同时行政决定的内容必须符合客观规律,合乎情理。①然而,在西方,主要是英美法系,则是通过排除法排除众人公认的不合理情况来形成行政合理性原则的内涵。如在美国,不合理的标准有如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关有正当行使权力是有这样的标准(格林法官语)如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑问题的正常人都不会同意。②从中外所适用的对合理性原则内涵的界定方法或方式不难看出,其标准不易。这是由理性本身的特点和属性决定的,其中贯穿着从知性、德性到理性的发展和斗争,并最终成为法律理性。但要使其量化,并具有可操作性和实用性,这种方法或手段更难于寻求。因此,法律上的规定也很难具体、精确,这就是合理性原则在法律规定上不能穷尽,在具体适用时难以掌握的根本所在。而源于大陆法系的比例原则却较明确清楚,是一种较科学的量化手段,受到各国包括我国学者及法学界的青睐。③在我国,国务院在纲要中,对合理行政的界定是行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰,所采取的措施和手段应当必要、适当行政机关实施行政管理可采取多种方式实现行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式。尽管该界定是合理行政的界定,与原则有一定的区别,但其内涵是相同的,并从中演绎和透视出公平原则、公正原则、比例原则④或不完全意义的合理性原则。⑤公平、公正原则在行政法(学)上一直是难以区分、模糊不清的概念。有学者认为,行政公正原则可分解成公正和公平两原则。⑥有的学者在论述公正原则时也自觉不自觉地的把平等原则也包含其中。⑦如何界定呢我们认为,行政公正是确保行政主体行使行政权、保障相对人的合法权益的法律内在要求的外部量,它表现为结果公正和过程公正,即实体和程序公正,⑧是行政主体适法行权和谐的最佳状态,它源于监督权,基本内涵是行政主体行权不偏不倚,符合法律正义的标准。如在实体上,依法办事不偏私依法考虑相关因素,不歧视等在程序上,回避、职权分离等。而公平原则是指行政主体被相对人反作用、反指向,从而保障相对人权益的法律外在要求的外部量。它表现为结果、过程公平,源于平等权,基本内涵为同等情况同等对待,不同情况不同对待。即同等的对等,对等的同等。从以上的比较分析,可以发现,三者尽管都是行政法的基本原则,但仔细考量其内涵,有着明显的不同。⑴从逻辑上看,有全称和特称判断之别。⑨合理性原则是全称判断,公平、公正为特称判断。⑵从衡量标准来看,合理性原则以法律理性为标准,重在全社会主体的整体整合公正以法律正义为标准,重在行政主体的整合公平以法律地位和内容为标准,重在相对人的整合。⑶主体不同。合理性原则以全社会成员的整体为主体,即所有法律主体,表现为最大程度的全面性和意志的一致性公平原则则以相对人为主体,公正以行政主体,表现为最小趋向的单一性和意志的非一致性。⑷价值取向不同。合理性原则追求法律理性,公平原则追求法律平等,公正原则追求法律正义。⑸宪政或宪法渊源不同,合理性原则源于人民主权原则,公平原则源于平等权,公正原则源于监督权。三、从法律渊源及目的考究,其脉络清楚、异彩纷呈。合理性原则以公权力为出发点和归宿,公平、公正原则则以各自不同的方式和途径为实现和保障公权利服务,分别以平等、正义为出发点和归宿。合理性原则源于普通法,可以追溯至英国1598年对鲁古案所作的判词中。①1609年的一个判例又重复了这一原则,到1948年韦德内斯伯里案件,由于该原则常挂在法官和律师的嘴边,它获得了一个绰号韦德内斯伯里原则,即不合理已成为一个普遍性标题,它不仅包含了荒谬和反复无常,还包含非法动机和目的,它是一个内容广泛的过错类别,我们通常称为不相关的考虑、自我误导和自我错误。②1968年帕德菲尔的案件是该原则几乎出现在每星期所发布的判决中,合理性原则已成为赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。③由于英美法系是以判例法为主的,遵循先例是其基本原则。所以,合理性原则已成为法律渊源之一,其适用范围主要是司法审查。④然而,在我国,行政合理性原则是舶来品,是随着20世纪80年代改革开放的不断深入,学习借鉴的结果。但不可避免地受到本土渊源的影响,这个本土渊源即是在我国延续数千年传统文化中的对国家和权力的崇拜,对个人利益漠视的观念。即认为行政权力(当然包括其他国家权力),凡是出于公共利益的需要,凡是人道的考虑了相关因素,那么其行使必然是正义的、合理的。该本土渊源的核心在于公共利益本位论,其外在形态是20世纪80年代中期以前在中国盛行,但在以后也未见被控权论或平衡论彻底击败⑤的以管理者的权力为本位,以实现对相对人的管理为目的、以大量行政组织法律规范为主要行政法形式的管理论。⑥因此,我国对该原则的引入和适用仍存在着价值取向和逻辑起点的转变问题,仍然需要艰难曲折的历程,才能成为现实。法的平等保护原则与行政公平原则源于法国,⑦平等原则又称行政公平原则⑧早在资产阶级革命时期,平等主张便从政治上的理念转变为法律上的理念,即所谓法律面前人人平等,主张绝对禁止人之差别待遇。1776年美国独立宣言以及1789年的法国人权宣言,亦是明显例证。法的平等保护皆拘束行政和司法,各国相继都规定了该原则。⑨行政公平,正如韦德所言,是一个贯穿始终承下启下的原则。⑩因此,可以说,行政公平原则是平等权在行政法域中的外在体现和内在要求。公正原则,在我国的著作中几乎都是公平原则并在一起阐释的,并且即使单列,其界定不甚明了。可见,公平和公正的关系是多么的紧密、暧昧,区分是多么的不易。但从历史渊源来看行政公正源于20世纪以后行政权的扩张。即行政权的扩张使行政权在内容上发生了重大变化,表现在外在形态上是自由裁量及范围不断扩大。然而,权力都会有负值或异化的可能性,况且是扩张的权力,势必造成社会、经济、政治、文化诸方面及相关的不利。因此,公正不仅是行政主体、行政权的自身要求,而且也是社会的整体要求。就此,有学者将其社会背景归结为三个因素⑴行政自由裁量权对公民合法权益的影响⑵现代社会经验的发展所需要的社会稳定⑶政府的权威性在现代化进程中的重要性。②在此,我们会发现,公正原则晚于公平原则。而在我国平等或曰公平的理念和思想可追溯于中国最早的民族资产阶级,昌盛于五四运动,③但作为一项法律原则和制度,从辛亥革命开始兴起。④然而,作为行政法的基本原则,则是20世纪80年代后行政法在中国兴起以后的事。而公正原则在行政法中的确立和确定则应也是这个时候的产物。⑤毋庸置疑,三原则均是舶来品,但狭义的合理性原则⑥中国一直有之,不同的是是价值取向和逻辑起点不同。从不成文法的渊源角度考察,既没有中国本土渊源,也没有西方渊源,而是立足现代民主、人权、和法治建构行政权或行政行为的控约、监控机制和体系,以公权利为出发点和归宿,以公权利的外在表现形态利益作为指标(数)或量,追求公权利与行政权的最大化,并实现各自利益的最大化。其中合理性原则起着全局、全方位的作用,重心在于公权利,而公平、公正原则则以各自不同的方式和途径为实现合理性原则的重心服务,以平等、正义为基点或取向。从成文法渊源考察,三原则在我国制定法中,各具不同的表现形式,这是由其抽象性和特性决定的。一方面,如行政复议法、行政诉讼法、行政处罚法等法中的个别条文中都有所体现另一方面,有些法律法规在其总则中明文作了规定,如行政许可法第五条、政府采购法第三条。但相比较而言,合理性原则至今没有法律的明文规定,只是在不同法的条文中有所体现和反映。⑦而公平、公正原则则多规定于各法的总则中。四、从位阶、次序和地位考究,合理性原则高于、先于、重于公平、公正原则。法的基本原则是体现法的根本价值的原则,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系或法律部门的神经中枢。⑧行政法的基本原则作为各种行政法规范的本源性依据,同样源于它是体现行政法根本价值的原则,⑨它贯穿并体现于整个法律活动的始终,并在各个阶段和领域中表现出各自不同的特征和要求。从一个动态法的概念审视,合理性和合法性原则共同主宰着整个法律运行的过程,是两个并列、同位阶的概念。因为合法性原则中包含和体现着合理性原则的精神和内涵,合理性原则必须依赖合法性原则体现和实现。前者是法律确认或认可的道德理性或伦理价值取向的法律理性的载体后者是判断、确定法律理性及排除非法律理性的主体性活动。可以说,一个是客体性的表现,一个是主体

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