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行政法论文-行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察.doc

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行政法论文-行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察.doc

行政法论文-行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察内容提要:传统观点认为,行政指导是一种非权力行为,这样一种定论的形成具有复杂的原因。但如果我们换个角度来分析,就会发现行政指导至少在一定范围内带有权力色彩,这也正是各国特别是日本如此大手笔地加强对行政指导的法律控制的认识论基础。“非权力行为”的定性与高强度法律控制之间出现的悖论导源于两种方法论基础的冲突。关键词:行政指导非权力行为权力行为方法论一、引言:一则案例的启示现代社会需要的不只是安全与秩序,还包括更重要的实质性公正,那就是对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整,也就是社会的普遍福利化和细致的公共服务,因为只有这些才能提供真正的安全与秩序。[1]行政权在这样的背景下实现了自身运行目的的转化,即从单纯的维护安全秩序到推行普遍的社会福利和细致的公共服务。也正是这种转化,使得以行政指导为代表的各种所谓“非强制性行政行为”昌行其道。日本是所谓“政府主导型”经济体制模式的代表国,也是行政指导最为盛行的国度。彼国的行政指导实践丰富多彩,因行政指导而引起纠纷的案例俯拾即是,此处撷取其中一例:未获计量器制造和贩卖许可的X(原告)用合成树脂制造了同时记有寸和英尺刻度的六折函数尺,并予以贩卖。通产省重工业局长于1957年8月20日向各级知事发出通知,指出:“1、X制造的函数尺属于计量法第12条规定的计量器;2、该计量器同时记有非法定计量单位的刻度,贩卖或为贩卖持有该计量器违反计量法第10条。”福冈县计量检定所长接到通知后,于同年10月劝告X中止该函数尺的制造和贩卖。同时,通过有关行政机关提出中止该函数尺出售使用劝告,X和销售商、使用者之间的许多买卖合同被迫解除。为此,X对通产省重工业局长的通告及福冈县计量检定所长的劝告提起取消诉讼。[2]东京地方法院在作出判决时对X的两个诉讼请求进行了分别处理。法院认为通产省重工业局长的通告“相当于行政机关公权力的行使,可以作为抗告诉讼的对象。”而本案第二被告的劝告不过是“行政指导行为”,所以不能作为抗告诉讼的对象。言下之意非常清楚,行政指导不属于公权力行为的范畴。不仅实务界作如此判断,日本行政法学理论界也有许多学者认为行政指导是一种“非权力行为”。而就在行政法学者们一个简单的“非权力行为”论断的背后,我们却发现行政指导在现实中所显现的强大功能。正如上述案例中,行政机关的劝告尽管

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