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行政法论文-行政法之比例原则初论.doc

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行政法论文-行政法之比例原则初论.doc

行政法论文-行政法之比例原则初论[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。[关键词]行政法;比例原则;借鉴19世纪以来,德国在行政法学中提出了比例原则,目前已为世界很多国家所采纳,但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上,探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。一、渊源与内涵:比例原则概念之界定比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定,人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪,德国的警察法中首次出现比例原则观念,之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托Fleiner)在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言,比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定,警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为:“若有多种方法足以维持公共安全或秩序,或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险,则警察机关得选择其中一种,惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证,被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中,当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展,比例原则后来超越了警察法领域,被德国联邦法院赋予宪法地位,但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动,在合法的范围内,注意合理的比例和协调。[2]比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义,在学说及其用语上,不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”,认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”,将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此,笔者采用“三分法”,对“传统”比例原则的

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