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行政法论文-行政法学中“行政诉讼”与 “司法审查”的关系 .doc

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行政法论文-行政法学中“行政诉讼”与 “司法审查”的关系 .doc

行政法论文-行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系[内容提要]本文旨在阐明目前我国行政法学研究中在使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念过程中的一些不贴切之处;同时,针对我国司法审查制度与普通法传统中的司法审查制度的区别,指出将我国正在推行并有待于完善的司法审查制度等同于现行行政诉讼制度的不当。[关键词]行政诉讼司法审查在中国,“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行,应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》(见该法第49条)。此后,“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期,行政法在我国得以复苏和发展,行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此,我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解,③但是大多数时候,此概念皆被表述为:人民法院根据相对人申请,依法(法律、行政法规和地方性法规)按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况,本身无可非议。问题在于,在我国行政法学研究中,一方面人们常常超越法律文化的实情,将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同;另一方面,由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围,进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。一、行政诉讼是否等同于司法审查普通法传统中的“司法审查”(judicialreview)就是中国现行的行政诉讼制度的说法,在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天,由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内,而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容,[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而,在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中,依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查,以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。这些表述在逻辑上没有任何错误,因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方

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