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行政法论文-行政法律行为理论的梳理与界别.doc

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行政法论文-行政法律行为理论的梳理与界别.doc

行政法论文-行政法律行为理论的梳理与界别内容提要:行政法律行为理论是一个中国行政法学界鲜有系统研究的问题。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理,试图对其作出追本追本溯源式的阐释,为理顺行政法律行为理论作出尝试。作者主张从学理和实务两个层面对行政法律行为进行界别。关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思一、问题及研究进路行政处分(Verwaltungsakt)概念、具体行政行为概念分别是德国行政法(学)、中国大陆行政法(学)上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位,在“高权行政”模式下,一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分(或具体行政行为),这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念;而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念,而并非纯粹学理上的的概念,在德国行政法(包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法)以及中国大陆的行政法中,行政相对人提起行政诉讼以行政处分(具体行政行为)为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神,学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释,以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展,使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变,形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代,德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订,最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2,其理论基础被称为“客观意思说”,这一理论极大地扩张了行政法律行为(行政处分)的涵盖范围,从而扩大了行政诉讼的受案范围,并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。然而,“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权,但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为,但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为,使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3笔者认为,对根基不深、年轻的中国行政法而言,就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕

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