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行政法论文-行政行为法律救济中的利益衡量.doc

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行政法论文-行政行为法律救济中的利益衡量.doc

行政法论文行政行为法律救济中的利益衡量利益衡量是行政行为法律救济[1]的一种基本方法。在笔者看来,行政行为审查者的利益衡量是在行政争议当事人相互博弈的基础上进行的,理应要受到当事博弈合意的约束,但利益衡量对于实现行政行为法律救济的功能有着独特的意义。一、利益衡量的场合(一)法律解释中的利益衡量行政行为审查中作出任何裁决,均须适用法律,而适用法律又以正确找法为前提。找法无非有三种可能的结果一是有可以直接适用的法律规范二是没有可以直接适用的法律规范,即存在法律漏洞三是虽有规定,却过于抽象而必须加以具体化。对于第一种可能的结果,需要由审查者通过自己的理解,确定该法律规范的完整内容,将其分解为构成要件及法律效果,而构成要件也要尽可能分解为若干具体要素,审查待决事实是否符合该法律规范构成要件的全部要素,在符合的情况下,才能推导出案件裁决。对于第二种可能的结果,则需要进行漏洞补充。对于第三种可能的结果,则属于不确定法律概念或一般条款,需要进行价值补充。在第二、第三种结果通过漏洞补充或价值补充而确定可供适用的法律规范之后,才能如第一种结果那样进一步分解法律规范的构成要件及法律效果等。学者将从找法开始到可以进行三段论推演之前的整个过程,概括为法律解释阶段,它包括确定法律规范的完整内容、进行漏洞补充和进行价值补充三个方面。综上可见,法律解释是法律适用的不可或缺的条件,要正确地适用法律规范,必须进行适当的法律解释。正如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言,凡法律均须解释,盖法律多取诸日常生活,须加阐明不确定之法律概念,须加具体化法规之冲突,更须加以调和。因此,法律之解释乃成为法律适用之基本问题,法律必须经由解释,始能适用。[2]需要注意的是,我国行政法理论与实践对行政行为审查者是否可以进行法律解释,存在不同的认识。从有关立法来看,法律解释是专属于立法机关和特定执行机关的权限。1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作决议规定,关于法律的立法解释权由全国人大常委会行使凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的解释权,分别由最高人民法院和最高人民检察院行使,二者如有分歧则报请全国人大常委会解释或决定不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的解释权,由国务院及其主管部门行使。行政法规制定程序条例规定,行政法规的立法解释权由国务院行使,对行政工作中具体应用行政法规的问题,由国务院法制机构研究答复或由国务院法制机构报国务院同意后答复。规章制定程序条例规定,规章解释权属于规章制定机关。根据上述规定,行政行为审查机构显然不是有关行政实体法律规范的解释主体。但是,上述规定的法律解释是一种严格意义上的解释,特指享有立法权的国家机关创制法律规范的活动。事实上,行政行为审查活动中的法律解释,更多的是对既有法律规范的理解,而非在形式上创制新的法律规范。这种理解层面上法律解释才是行政行为审查的应有之义,在国外的法学著作中,在我国香港和台湾地区的法学著作中讲法律解释,并不讲我们所谓的立法解释,也不讲我们所谓的司法解释,它讲的仅仅是法官在审理案件过程中所作的解释。[3]因此,不可将我国行政立法中对法律解释赋予的特定含义,作为否定行政行为审查中进行法律理解的理由。1.确定法律规范的完整内容行政行为审查者通过法律解释的方式确定法律规范的完整内容,基于以下两个前提一是,对行政争议案件所涉及的事实有明显可供适用的法律规范二是,虽存在法律漏洞,或法律规定过于原则,无法迳行找到可供适用的法律规范,但经漏洞补充或价值补充后,已然出现可供适用的法律规范。换言之,只有在法律规范已经确定无疑的情况下,才有对其内容进行理解和把握的必要。这种对法律规范内容的理解,是通过行政行为审查者个人对与案件关联条款的解释来实现的。行政行为审查者作采取的法律解释方法,根据法学理论的一种通行观点,包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。文义解释是按照法律条文所使用的文字词句的文义,对法律条文进行解释的方法。根据法律解释学的基本规则,解释法律必须由文义解释入手,行政行为审查中也要尊重法律条文的文义。论理解释则是根据法律规范的体系结构(即在编、章、节和条文中的位置以及相互关联性)、立法时的具体考虑、文义的扩张或限缩、当然推理、立法目的以及合宪性等因素对法律条文所作的解释,它是在文义解释基础上发展的一种解释方法。经文义解释,只有唯一解释的余地时,不能再进行论理解释,只有多种解释同时并存时,方可通过论理解释作出选择。比较法解释则是用某个外国的相关制度和规定来对本国法律条文进行解释的方法,通常而言,在行政法领域较少使用比较法解释的方法,但是有的涉外行政管理法律规范有可能用到比较法解释,尤其在法律规范中要求适用与外国缔结的条约、协定的情形下更是如此。社会学解释则是以预测法律适用的社会后果的方法对法律条文所作的相应解释,其结果是帮助行政行为审查者选择社会效果较好的解释。从利益分配的角度看,从文义解释向论理解释的递进过程,以及一定条件下以比较法解释和社会学解释为辅助,本身同时就是利益衡量的过程。不但如此,在经解释存在相互抵触的解释结果,且各种结果均言之成理、持之有据时,则应进行利益衡量或价值判断,从中选出具有社会妥当性的解释结果,作为解释结论。[4]文义解释是法律解释的基础,然而就同一法律规范的某一条款而言,由于法律不确定性的存在,在特定时空进行准确的文义解释,必须要借助于利益衡量来实现。这里试以一起行政案件为例略作说明[5]1994年,北京二商集团、北京恒业公司与香港嘉利来公司签订合同,成立北京嘉利来房地产有限公司,共同开发建设北京嘉利来世贸中心项目。按照合同约定,合作公司的投资总额为3000万美元,注册资金1200万美元。合同中对合作各方的职责进行如下约定由二商集团负责办理开发项目场地条件及拆迁,由恒业公司负责办理公司登记注册、办公条件、土地征用和开工手续等,全部注册资金及投资总额与注册资金之间的差额,则由香港嘉利来负责缴纳及筹措。三方分别拥有合作项目32、8、60的权益。从1994年至1995年,香港嘉利来先后出资共折合美元1225万(其中部分为人民币出资),并为合资公司筹得款项3500万。1997年下半年,由于亚洲金融危机等因素,合作公司陷入资金困境,工程停工。1995年至2000年,合作公司连续5次通过了北京市联合年检。2001年8月23日,香港嘉利来突然接到北京市工商局发出的限期出资通知书,其中称,鉴于香港嘉利来应认缴的注册资本出资不符合有关出资规定,要求其限期提交人民币利润再投资证明文件。如不能提供,须在30日内履行1200万美元的出资义务。接下来,原先的3份验资报告连续被相关单位撤销。2001年9月19日,北京市工商局向香港嘉利来发函,说明限期出资通知书将于9月24日届满。9月25日,北京市工商局企监处向原北京外经委发出一纸手写便函,声称未收到出资证明的相关材料。26日,二商集团向原北京市外经委提出更换外方股东的请示。27日,原北京市外经委作出627号批复,将合作各方变更为二商集团、北京安华公司和香港美邦集团有限公司,合作公司更名为北京美邦亚联房地产有限公司。28日,原北京市外经委向新公司颁发了批准证书。30日,北京市工商局向新公司颁发了营业执照。香港嘉利来认为,原北京市外经委627号批复的具体行政行为侵犯了其合法权益,遂于2001年10月24日向原国家外经贸部提起行政复议申请。2002年7月2日,原外经贸部作出外经贸法函67号行政复议决定书,以香港嘉利来出资虽有瑕疵,但不属于未出资等为由,撤销原北京市外经委627号批复。19日,二商集团向北京市第二中级法院提起行政诉讼,要求法院撤销原外经贸部的67号行政复议决定书。2003年12月22日,北京市第二中级人民法院作出一审判决,以香港嘉利来未出资等为由,撤销原对外贸易经济合作部67号行政复议决定书,重新作出行政复议决定。在本案中,争议的焦点是香港嘉利来是否出资。根据国务院批准、对外贸易经济合作部发布的中外合资经营企业合资各方出资的若干规定规定合营各方按照合营合同向合营企业认缴的出资,必须是合营者各方自己所有的资金合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付出资或者缴清的,合同违法方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务。在当初,我国由于长期处于外汇短缺状态,为了保障国家外汇平衡,有关规定要求合作公司外方必须以外币投资。但是即使这些规定,也没有将以人民币出资视为违法行为或者明确规定为未出资的性质。经过多年的发展,我国外汇储备已经接近4000亿美元,人民币面临着升值的强大国际压力,这种情况下,限制外商以人民币出资的理由已不充分。此外,对于外商向合作公司出资形式的审查,有关法规规定了明确的期限和处理方式。在香港嘉利来出资当时,有关主管部门均予以认可,据此香港嘉利来向合作公司投入了巨额的资金。根据这种情况,香港嘉利来在合作公司的权益无疑应当予以承认和保护。在考察香港嘉利来利益状态变化的基础上,对外贸易经济合作部对中外合资经营企业合资各方出资的若干规定规定的未出资的含义作了相应的解释,排除将一般的出资瑕疵作为未出资对待,是符合平衡合作公司各方当事人利益关系的要求的。而法院在行政诉讼中将已经出资但币种不符合要求理解为未出资,显然没有对香港嘉利来的出资权益进行必要的考量。因为按照通常的文义,未出资与已出资但有瑕疵的法律后果存在本质区别,未出资负有追加出资或丧失股东权利的责任,出资瑕疵如比较轻微可以不究或作适当弥补,即便重大瑕疵也通常可以保留领回出资的权利。至少从这点来看,法院的法律解释不仅与案件基本事实相悖,也极易不适当地剥夺香港嘉利来收回已经投入合作公司的资金的应有权益。因此,即使在不难找到可供适用的法律规范的情况下,在确定法律规范的完整内容方面仍然不能忽视进行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的补充所谓法律漏洞,是指法律规范中结合相关条文推论的应有内容缺失,导致法律规范适用困难的状态。法律漏洞有广义狭义之分,广义上包括法律的不确定性概念或条款,即那些虽有文字规定,但文字对具体适用的条件和要求未作明确阐述的情形狭义上只是应有文字规定但缺乏相应表述的情况。从理论界对法律漏洞的认知分析,多数学者倾向于采取广义的概念。如有人把法律漏洞理解为在法律体系上存在着影响法律功能,并且违反立法意图的不完全性[6]有人认为法律漏洞是法律条文的可能语义范围,不能涵盖所要处理的全部事态。[7]在分类上,把法律漏洞概括为法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反者有之,概括为明显漏洞与隐含漏洞者有之。[8]其实,已有相应规定但文义模糊的原则性条款,与因缺乏相应内容而不便适用的法律漏洞以及文义不尽一致的碰撞漏洞相比仍是有较大区别的,在通过利益衡量进行法律解释的具体方法上也有一定的差异。因此,本文以下所述的法律漏洞只是狭义上的法律漏洞,即法律规范内容缺失或条文文义相互矛盾的漏洞,不包括不确定概念的情形。从法律方法整体上看,学者通常认为可以用多种方式对法律漏洞进行弥补,包括依照习惯、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法、直接适用法律原则等。这些方法对行政行为审查并不完全具有采用价值。由于行政行为审查目的在于化解当事人的利益冲突,实现公民权利与行政权力的总体平衡,因此从利益衡量的角度对法律漏洞予以补充,是一条可行的途径。(1)法律规范内容缺失情况下的利益衡量法律规范内容缺失,意味着根据某一法律规范的立法宗旨和前后条文的关系,本应对特定事项作出规定而未作规定的情形。法律规范调整范围内的社会关系所涉诸多事项的一部分虽无法律规定,但不能排除出现争议的可能。如果行政行为审查者忽视利益衡量而仅按照法律条文之缺失而否定一方当事人的合理要求,并不能真正达到实质法治的效果。这就为行政行为审查者基于利益平衡的考虑补充法律漏洞提供了必要和可能,从而对法律规范形式上未触及的事实作出评判。在这方面最典型的例证是,根据国务院发布的突发公共卫生事件应急处理条例的规定,必要时行政机关可以征用车辆、资产用于防治突发性传染病,但是并未对事后被征用财物的归还和补偿事项作出规定。在2003年防治非典型肺炎期间,一些地方政府征用了医院、车辆等设施、财物,在疫情解除后有的已经无法归还,有的虽可归还但造成了一定程度的损坏。从利益衡量角度,政府征用行为符合重大公益需要的性质,但它也涉及被征用财产当事人的多种利益,包括既有利益的损耗和可得利益的减少。这两种利益都有正当性,不能要求为了公益而不加区别地牺牲被征用人的合法利益。换言之,被征用人的利益也具有受到行政行为审查机制保护的正当性。因此,行政行为审查者应当运用利益衡量的方法,弥补国务院行政法规未就行政征用补偿事项作出规定的法律漏洞,使被征用人的利益损害得到相应的救济,从而妥善解决这方面的行政争议。(2)法律规范条文文义矛盾情况下的利益衡量法律规范条文文义矛盾,是指同一法律规范两个或两个以上的条文内容在文义上相互抵触或缺乏衔接的情形。法律规范条文文义出现矛盾的原因非常复杂。一般来讲,越是公开的、民主的立法体制,越能有效地防止这种情况,但是彻底杜绝法律规范条文之间的冲突往往是困难的。在法律规范条文文义冲突通过立法的修改活动而得到解决之前,这必然不利于行政行为审查中的法律规范适用。对此,需要通过利益衡量对碰撞漏洞进行补充。对此,笔者以行政诉讼法的两个条文的规定为例加以分析。行政诉讼法第四十四条规定诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行(一)被告认为需要停止执行的(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害公共利益,裁定停止执行的(三)法律、法规规定停止执行的。据此,具体行政行为在行政诉讼进行期间,除有法定列举的特定事由之外,是有执行力的。这一规定符合世界各国的通行做法。我国具体行政行为执行力的实现,无非体现于两种方式一是自动执行,即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务,一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的二是强制执行,即在相对人逾期仍不自动执行的情况下,除个别情况下由行政机关强制执行外,一般需要由行政机关申请人民法院依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。然而,行政诉讼法第六十六条却这样规定公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。这样,具体行政行为尽管具有执行力,但是如果出现行政相对人不自动履行的情况,行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满,才能向法院申请强制执行,或者依法强制执行。考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序,申请复议的法定期限最短为60天,而起诉的法定期限一般为3个月,这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为,则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说,在这么长的时间内,具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则,实际上被搁置了。从近些年的实际情况看,具体行政行为的总体实际执行力很低,一些地方甚至只有半数得到执行,与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。由于立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态,

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