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行政法论文-行政裁量概念的比较观察.doc

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行政法论文-行政裁量概念的比较观察.doc

行政法论文-行政裁量概念的比较观察关键词:行政裁量/比较/法治/司法审查内容提要:行政裁量是一个“舶来品”。由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别,因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化,甚至滥用。本文在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上,厘清了行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态。“行政法的精髓在于裁量”,科奇(CharlesH.Koch)甚至说,“行政法被裁量的术语统治着”。①无论是德奥等欧陆国家还是英美国家都十分重视行政裁量问题的理论研究。在我国,如同其他的许多社会科学概念一样,行政裁量是一个“舶来品”。但是由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别,因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化,甚至滥用。由此不仅使得我国行政裁量的理论研究一直处于“无所作为”的状况,而且极大地制约了我国司法审查功能的发挥,无法满足司法实践的现实需要。有鉴于此,本文拟在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上,厘清行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态,以求正本清源、统一话题,并指导我们的理论与实践。一德国法中的行政裁量概念溯源从世界范围内来看,行政裁量学说与德奥等欧陆国家行政诉讼制度的发展息息相关。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证,行政裁量一词源于德国学者梅耶(F.F.Mayer)之首创,后经奥国特茨纳(F.Tezner)等学者的发展而将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来;二战后的德国在继受这一学说基础上进一步作出了更加精细化的研究。(一)德国学者梅耶与奥国学者特茨纳对行政裁量学说的贡献德国学者梅耶在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述了行政裁量学说。他在该书中,从裁量与法律的关系出发,将行政裁量分为两种,即纯行政裁量与法律适用裁量,前者如行政机关管理国家财产,以及公法上形成权的行使等;后者乃是一种弹性法条的适用问题,行政机关对具体案件有较大斟酌及较多的考虑。此种分类是其最重要的一项贡献,成为后来“自由裁量”与“羁束裁量”概念的区分,以及“自由裁量”与“不确定法律概念”区分的滥觞。但是由于较少实务经验,梅耶尚未能从本质上说明行政裁量的必要性及分类的科学依据,由此也误导了后世学者的研究,如对“自由裁量权”一词的使用。另外,由于客观原因,当时并

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