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行政法论文-行政裁量的软法规制.doc

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行政法论文-行政裁量的软法规制.doc

行政法论文-行政裁量的软法规制美国《行政程序法》第701条规定,法律赋予行政裁量的行政行为不适用司法审查。但该法第706条却规定,司法审查的法院认为行政行为有专断、反复无常和滥用行政裁量的情形时,可确认其违法和予以撤销。{1}399-403这两个法律条款似乎存在矛盾:既然不能审查,怎么认定其滥用和予以撤销?事实上,立法者的原意并不存在冲突:前一条款规定不适用司法审查的“行政裁量”是指正当行使的行政裁量。这种“正当”行使的行政裁量即使存在“不合理性”,只要该“不合理性”没有达到“滥用”[①]的程度,司法审查也不加干预。至于后一条款规定的具有“滥用”情形的行政裁量,是指依附于一个整体的,既有覊束成分,也有裁量成分的行政行为中的行政裁量,它与相应行政行为是一体的,故审查行政行为时发现其具有“滥用”情形,即确认违法和予以撤销,未发现有“滥用”情形则不加干预。那么,什么是正当行使行政裁量,什么是滥用行政裁量呢?行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置?行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?行政裁量是否存在滥用的趋势?如果是,如何控制这种趋势,除了司法审查的事后控制(司法审查事后控制的作用是有限的,因为它不能对行政裁量的一般合理性问题加以干预),法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用?行政裁量既然是“裁量”,就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间,在这个空间里,硬法已经很难有所作为。那么,人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢?显然,用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而,软法怎么来完成此种重任呢?它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢?所有这些问题,是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的,目前远没有最终答案的问题。美国著名行政法学者施瓦茨说,行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量的法,那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法,我们可以进一步说,行政裁量是行政法学研究的核心,行政法学如果不研究行政裁量,那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量,当然不是全面研究,而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个问题——行政裁量的软法规制问题。一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?英国行政法权威学者韦德认为,“行政机关被授权做的许多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策,以公共利益为目的……。从而

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