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行政法论文-行政规制之比较研究.doc

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行政法论文-行政规制之比较研究.doc

行政法论文行政规制之比较研究【正文】一、问题的提出为何需要行政规制(一)规制存在的前提在国家与市场之间划界美国学者沃尔特李普曼曾言,最好的政府是管制最少的政府,这完全正确但同样正确的是最好的政府也是提供服务最多的政府。的确,伴随着现代社会的复杂化,人们的经济活动和日常生活都受到国家行政权的广泛而深入的拘束,呈现出无法逆转的行政国家状态,人们期待的行政的作用也越来越复杂一方面是在诸多领域期待着行政的积极活动另一方面是在经济行政等领域,主张行政活动应当有所控制。那么,究竟是什么样的领域,国家的行政权应该予以积极介入呢我们留意到,在工业化社会里总是存在着两类经济组织体系间的紧张关系,第一类,可以称之为市场体系(marketsystem),在这种体系中,私人、私经济组织可以自由地追求各自的经济目标,只受到一些基本的限制。支撑这种安排的法律体系,其主要的工具是私法。规制,在这个体系中并没有发挥多大作用。第二类是社群体系(collectivistsystem),国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动,其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益。在某些法律文化中,总能找到这样一个或一组具体的概念,来形容为了达到上述目标而适用的一整套工具和支配这些工具的法律。比如,德国法上的经济行政法,法国法上的经济公法。1这类法律的特征是什么与支撑市场体系的法律相比,它又有何不同之处第一,规制包含了一个更高主体的控制这一理念,它具有指导的功能。为了达到预想的结果,私人受制于一个更高的主体国家并被要求按照特定的方式行为,如果违法规则,则以惩罚为后盾。第二,国家及其代理机构运用的主要工具是公法,实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三,因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色,因此该法律体系是集中化(centralized)的。相比之下,在市场模式中,法律只有一个主要的功能,即服务功能(facilitativefunction),它提供了一套制度化的安排,私主体可以以此为他们所从事的追求利益的活动及因此而形成的关系附上一系列正式安排的外表。因此,规制就可以在国家权力与市场之间划出一条可能的界限,尽管并非泾渭分明。(二)规制存在的必要性假设市场失灵亦或被俘获的政府由于政府规制采取了许多不同形式,如制定标准、发布禁令、许可、反垄断政策等,并以多种方式影响到企业和消费者的决策,任何单一的一种理论要解释政府规制为何产生以及它的主要效果,都显得很不充分。在西方政府规制研究中,许多学者从不同角度应用了不同的理论来进行分析。在这里,我们将这些理论粗略地归为两类,一类是政府规制的公共利益理论,一类是政府规制的部门利益理论。首先来看公共利益理论。政府规制的公共利益理论(PublicInterestTheoryofRegulation)主张政府规制是对市场失灵的回应。它在一个很长的时期内一直以正统的理论而在规制经济学中居于统治地位。这一理论假定政府规制是从公共利益出发而制定的规则,目的是为了控制受规制的企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力,具体表现为控制进入、决定价格、确定服务条件和质量等并假定在这一过程中,政府可以代表公众对市场作出一定理性的计算,促进经济上富有成效,并且能促进整个社会的完善。适用公共利益理论对政府规制进行解释的一个重要政策领域就是反托拉斯和竞争政策。与自然垄断对应的人为垄断,不管是只涉及一个公司还是涉及多个公司的合谋行动,都会导致多种形式的市场失灵。再来看部门利益论。政府规制的部门利益理论(SectionalInterestTheoryofRegulation)是施蒂格勒首先在1971年发表的一篇重要理论中提出,这一理论是与公共利益理论相左的。它认为,确立政府规制的立法机关或政府规制机构仅代表某一特殊利益集团的利益,而非一般公众。作为一种制度,政府规制是产业所需要并为其利益服务而设计和实施的。部门利益理论的一个直接派生物是政府规制俘获理论(CaptureTheoryofRegulation)。它认为,俘获政府规制即促使政府进行规制的,或者是规制对象本身,或是其他有可能从中获益的人。政府规制与其说是为了社会公共利益的目的,毋宁说是特殊集团寻租的结果。也许在某些时候,政府规制回给一般公众带来一些有益的因素,但这并非政府规制的实际初衷,它充其量不过是规制的意外结果而已。这一理论也为政府科学地制定和实施规制政策敲响了警钟,因为在政府规制过程中确实存在着寻租和创租的情形。作为部门利益理论的一种扩展形式,20世纪70年代兴起的公共选择理论(TheoryofPublicChoice)也被应用到政府规制的研究中来。当用公共选择理论解释政府规制时,就是在把政府规制政策的形成看作是一个类似于市场交易的过程,那些需求政府规制的人(如消费者)与那些被规制的人(如产品和服务的供应商)经过讨价还价达成了协议。总而言之,在政府规制的公共利益理论看来,政府是公共利益的守护者,无论哪里出现市场失灵,政府都应当进行规制。政府规制的工具可能不同,但只要市场需要,政府就应当采取相应的行动。如果公共利益理论能够成立,我们就可以在产业的许多方面看到政府的规制政策存在自然垄断或人为垄断的地方、存在外部性的地方和公共物品供给不足的地方。政府规制的部门利益理论主张政府规制是特殊利益集团的需要,因为有许多理由使它们指望能通过政府行为而获取更大的利益,因而特定的结构特征会使得一些产业热衷于寻求政府规制以确保自身优势。规制者会受规制者所俘获,而反过来为产业利益服务。但是我们必须承认,规制形式多样、规制范围广泛,并非任何一个单一的理论假说就能解释所有问题,而必须借助于两者进行综合解释。对政府规制的必要性,不论在理论上还是在实践上,都未达成共识。政府规制是基于垄断性、外部性、公共物品以及信息不对称等市场失灵现象而存在的。可是,传统的管制经济学对这些市场失灵现象的分析,并没有统一的框架,也没有统一的理论基础。政府规制的理论逻辑应该是产权未被清晰界定情况下,会产生公共领域,在公共领域中价格机制不能发生作用,因而人们对自己的行为不会承担相应的成本,进而发生租金消散。但是,市场失灵只是政府进行规制的必要条件,而非充分条件。可以认为,对市场失灵进行矫正的主要力量是市场机制,除此之外,还有政府和法院。(三)为什么是政府规制政府规制与法院执法的比较分析虽然市场失灵的存在使政府规制成为必要,但经济学家几乎一致认为,市场失灵只是政府规制的必要条件,而不是充分条件。布坎南指出市场失灵并不是把问题转交给政府去处理的充分条件。2之所以经济学界对政府规制持有这种观点是因为首先,规制者同样是在信息不完全的情况下工作的,也就是说,市场失灵的一些要素,如信息不完全、交易费用为正,在政府规制行为中同样存在,这些因素会使得政府规制失灵,造成的损失可能比市场失灵还要大。其次,一般来说,规制政策的形成与执行不只是具有收入再分配的性质,而是往往会影响到资源的配置,即规制政策可能会导致对无效率的私人行为产生刺激。第三,无论是外部性还是内部性问题,都涉及到一方对另一方的侵权行为,既然是侵权问题,显然可以通过法律的诉讼得到解决。基于以上原因,国外学者对法院执法与行政执法的替代关系进行了大量的研究,这些研究对于我们理解政府规制有很大的启示,下面就对政府规制与法院执法的比较分析作一简单的述评。(1)芝加哥学派的观点1968年,芝加哥大学经济学家贝克尔(GaryS.Becker)得出的结论是当法律设计最优时,由法庭来执法是最优的制度。这样,法律的执行只需要法庭,而不需要其他机构,其中也包括规制机构。其后不久,芝加哥另一位经济学家斯蒂格勒发表了法律的最优执行,进一步发展与改进了贝克尔的法律最优阻吓理论。他们的论文是探讨如何为达到有效阻吓目标而对法律及刑罚进行最优设计,结论是在法律实现最优设计之后,由法庭执行就能达到最优的执法,这时,政府规制是多余的。总之,芝加哥学派的核心观点是,法律作为一种激励机制,具有最优恫吓作用,对任何违背法律规定的事件,只要上诉到法院,法院就以根据法律进行裁决,其判罚的力度正好等于违法程度,即法律可以做到使违法的收益等于其成本,所以可以起到阻止违法事件发生的作用,基于这个原因,政府规制是没有必要的。但是这种理论结论不能说明在现实生活中为什么还有大量有害事件的发生,理论与现实的脱节限制了最优法律理论的解释力。在这一背景下,许多学者对芝加哥学派的假设进行了放宽与修正,得出了关于政府规制与法院执法的一些有益结论,具有代表性的是执法激励理论与不完备法律理论。(2)执法激励理论由爱德华格莱泽和安德烈施莱弗提出,3法官执法激励较弱但没有扭曲,管制者执法激励较强却可能发生扭曲。此外,他们还发表了监管型政府的崛起一文,对政府管制的历史背景以及管制执法与法庭诉讼的差异作了比较分析。通过案例研究,他们得出了以下几点结论一是管制者可能比法官具有更强烈的动机去进行高代价的调查,以便证实与处罚违法行为。这种更强烈的动机可能源自管制者对其职业生涯的考虑,也可能源自管制激励,法官在制度设计上为了保证中立不能被施以激励二是管制者能够代表受害者的共同利益,进而解决任何附带问题三是法庭诉讼与管制之间的一个重要差别是,前者是在危害已经形成的情况下进行损害赔偿,而后者则能进行事前预防,即法庭诉讼是被动的和事后的,而管制则能进行事前的、主动的预防。另外,管制发现违法行为的可能性较大,从而确保违法者以较低的罚金服从处罚,使管制比法庭诉讼更容易被违法者接受。但是执法激励理论的基础并不十分牢固。执法激励理论所主张的管制者能够代表受害者的共同利益,显然与公共利益目标论有很大的相似,这构成了其理论的内在缺陷。另一方面,执法激励理论虽然指出了法庭执法需要成本,但并没有对政府管制同样需要成本进行深入分析,只是通过简单对比得出政府管制优于法院执法的结论,因此也就限制了理论的解释力。(3)法律不完备理论法律不完备理论是由伦敦经济学院任教的中国学者许成钢和德国法学家皮斯托教授共同提出的。他们认为,最优法律理论暗含着一个假定条件,就是法律是完备的。完备的法律是指,法律条文极尽完善和详细,以致面对任何一个案件,任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人都能够按照设计好的法律条文准确无误地、没有偏差地推出一项行为是否违法,以及违法会受到什么样的惩罚。但是,现实中的法律都是不完备的。不完备的法律是指,法律不可能实现最优设计,也就是说立法者不可能将所有可能的行为都考虑到,并将所有可能的有害行为都用明确的量刑或惩罚标准加以限制。需要一个与法院相分离的机构,即政府规制机构进行主动式执法。规制的优势在于,一方面,规制者能以主动灵活的方式对市场主体的错误做出反应并予以纠正,另一方面,由于对规制者进行了必要的约束,进而加大了对经济活动不当干预的成本。所以说,政府规制同法院执法相比,是有特定优势的。法律不完备性理论进一步指出,在逻辑上,引入管制尚需要两个具体条件第一个条件是对导致损害结果的行为类型要能够有所预期和把握,以使管制者能够制定合适的管制内容,以及确定管制着的合适权限。第二个条件是预期到的损害程度是足够高。如果预期到的损害程度低,事后立法和被动式执法的约束则是可以容忍的。比如,在传统的民事侵权领域,预期到的损害程度不会很高,一般不引入管制者,依靠事后立法和被动执法法庭就足以进行约束。但是在刑事侵权领域,预期到的危害程度会非常高,这时引入主动执法就非常重要了。法律不完备性理论从理论与经验两个层面揭示了法律具有内在的不完备性,因此,法律不能实现最优设计。在这种情形下,法庭执法在解决市场失灵时就会效率低下。另外,法律不完备性理论通过对主动执法与被动执法的分析,指出了引入政府管制这一主动执法方式的必要性,同时,法律不完备理论较好地解释了为什么在现实中,在某些领域政府管制出现了弱化,而在另外一些领域则得到了加强,因此,其理论分析也具有了一定的现实意义。二、何为规制行政法,对规制的规制(一)何为规制规制的内涵和外延是什么呢现实的实践是,为克服市场失灵带来的社会和经济弊端,自第二次世界大战以后,西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段,按照市场经济有效运作的客观要求,对大型公用企业、厂商实行规制4。规制一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中,有的时候它被用来指称任何形式的行为控制,无论其本源为何。但是,现代语词学意义上,政治家与其他人提到产业规制的不利影响而主张需要放松规制时,他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的中心意思所作的描述,他们可能仅仅将其视为公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。5但是,在更窄的范围内定义规制一词,我们需要认识到,规制基本上是一个政治经济学词汇,正因为如此,只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析,才是了解规制的最佳途径。6在法律文献中,一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的,他们认为,经济规制是规制者的判断对商业或市场判断的决然取代。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分,认为前者主要是规定的,后者是禁止的。他们指出,政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。7关于规制,较为广义的定义,是指依据一定的规则,对构成特定经济行为(从事生产性和服务性的经济活动)的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型,又分为由私人进行的规制,如私人约束私人的行为,称之为私人规制由社会公共机构进行的规制,如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制,称之为公共规制。经济合作与发展组织(OECD,简称经合组织)则认为,规制分为三种类型,即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制行政规制是指,政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的,在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。8我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为,规制是指政府的许多行政机构,以治理市场失灵为己任,以法律为根据,以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段,对微观经济主体(主要是企业)的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。9这一定义表明规制是由特定的行政机构执行的其次,规制行为的依据是相应的法规,这些法规可能来源于宪法或其他由立法者制定的法律,也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中,规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。政府规制与政府对经济的宏观调控也是既有联系也有区别。宏观调控和规制,都是政府的经济行为,目的都在于创造一个有利于国民经济发展的客观环境,既能矫正市场缺陷,又有利于提高效率。区别在于,规制不具有宏观调控的一般性,而是个量的差别管理,是一般中的特殊,直接作用于市场主体的过程。从本质上讲,宏观调控是间接的、总量上的调控,它借助财政、货币政策等直接作用于市场,通过市场参数的改变,间接影响企业行为。而规制则是直接的、个量上的,

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