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行政法论文-行政规范法律地位的制度论证.doc

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行政法论文-行政规范法律地位的制度论证.doc

行政法论文-行政规范法律地位的制度论证内容摘要本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度,区分了法源和"依据",论证了判断行为规范是否属于法源的标准,认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式,其他行政规范并不具有法源地位,非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验,且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行,目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境,从恶性循环的现实走向良性循环的制度未来。关键词行政规范法源依据司法审查行政规范,即行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件,是不是法源,能否作为具体行政行为和司法裁判的依据,在理论上有不同的认识,在实践中又是一个亟待解决的问题。作者在与周佑勇教授合著的《行政规范研究》一书中曾作过一定研究,但仍然有作进一步深入探讨的必要。本文拟从制度上而不是从道义上就此问题再作探讨。一、对立的理论观点和务实的司法实践行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。其中,创制性行政规范又可以分为依职权的创制性行政规范和依授权的创制性行政规范;解释性行政规范可以分为法定解释性行政规范和自主解释性行政规范。对法定解释性行政规范,理论上并无争议,一致认为是法的渊源,可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。但在司法界看来,这种法定解释性行政规范在我国当前还具有较大的行政随意性,因而不赞同给予其与其他法律解释相同的法律地位。正在起草拟定的司法解释"关于审理行政案件具体应用法律若干问题的规定"(讨论稿)第2、4条,给予了司法解释和立法解释以法源地位,可以作为审理行政案件的依据。对于法定解释性行政规范,该规定第5条只给予其"参照"地位,并应经法院审查后认为合法有效。对行政规范法律地位的理论争议,主要集中在法定解释性行政规范以外的行政规范上。有不少包括著名教授在内的学者主张,行政规范都应当作为行政法的渊源来对待。然而,也有许多学者却并不认为行政规范是行政法的渊源,甚至明确反对将其作为行政法的法源或具体表现形式。作者曾经提出一种折衷并区别对待的观点,即法定解释性行政规范以外的行政规范并不当然属于行政法的渊源,只有当其构成一个行政惯例时才是行政法的渊源;创制性行政规范可以与准用性法律规范相结合而成为依据,或者在具体行政为和

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