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行政法论文-裁量标准基本理论问题刍议.doc

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行政法论文-裁量标准基本理论问题刍议.doc

行政法论文裁量标准基本理论问题刍议内容提要本文针对近年在全国范围内出现的大量制定裁量标准的行政法现象,对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、与司法审查的关系等基本理论问题进行探讨。文章认为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段,其理论基础是裁量一元论公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能,应当以裁量标准为核心构想对行政裁量的司法审查。关键词裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式目次前言一、裁量标准的概念二、裁量标准的性质三、裁量标准的理论基础四、裁量标准的功能五、裁量标准与司法审查结语前言二十世纪九十年代以来,特别是国务院全面推进依法行政实施纲要(国发200410号)发布以来,在全国范围内出现了大量制定裁量标准1的行政法现象。这一行政法现象的出现,意味着各级行政机关在努力依法行政,中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是,我国关于裁量标准的行政执法实践,还存在着一定问题。比如,关于同一个事项,存在着数量众多的裁量标准这些裁量标准,设定主体与发布时间各异,各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题,直接原因在于有关法律制度还不够完善现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范,根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导2.基于这种认识,本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考,以抛砖引玉。二、裁量标准的概念(一)、裁量标准的概念关于裁量标准的概念,笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义行政处罚自由裁量基准制度行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间,根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况,理性分割为若干裁量格次,每个格次规定一定的量罚标准,并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度,处以相对固定的处罚种类和量罚幅度,同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。3这一定义虽然将外延限定于行政处罚,但可以为我们提供一定的思考材料。定义裁量标准,需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑4.行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准,是因为立法者对其作出的指示不够完整,特别是所谓的规定核(norm-kernel)。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时,使用了不确定概念或者有一定幅度的概念,从而为其预留下一定的活动空间,那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充5.按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑,笔者认为可以这样定义裁量标准行政执法者在行政法律规范没有提供要件效果规定,或者虽然提供了要件效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件效果规定的形式设定的判断标准。这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言第一、设定裁量标准的主体是行政机关(行政执法者)第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准(立法者授予执法者以裁量权)第三、设定裁量标准的依据是立法者意图(例如,设定行政处罚裁量标准时,需要根据过罚相当原则等)第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的(如,有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款6这一规定所预定的范围是警告十日拘留并处五百元罚款)第五、设定裁量标准的方式是进行要件效果规定(非此不足以使判断完结。如,有下列情形之一的,构成情节严重,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款1、聚众实施的首要分子‥‥‥.7)。(二)、裁量标准与周边概念为进一步明确裁量标准这一概念,有必要将其与相近概念作一比较分析。1、裁量标准与解释标准这两个概念之间的关系非常复杂。首先,我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件效果规定的方式设定解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定但实际上,裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如,治安管理处罚法第七十条规定以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。针对这一规定,北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准(试行)设定了如下细化标准。赌博赌资较大的设定1、处五百元以下罚款赌资设定为500元以下2、处五日以下拘留赌资设定为500元至1500元‥‥‥.这一细化标准的2可以变换为赌资为500元至1500元的为赌资较大的赌博,参与者处以五日以下拘留。这一命题,整体上看是一个完整的要件效果规定,所以是一个裁量标准但其前半段(下线部分)是对治安管理处罚法所谓的赌资较大的解释,可以理解为一个解释标准。裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性,与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关,同时还关系着裁量标准的性质。详见后述(四、裁量标准的理论基础)。2、裁量标准与行政规定行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析,行政复议法第七条和第二十六条的行政规定,所指称的不是一种具有共同性质的行政规范,即不具有法律规范性质的行政规范,而是一类行政规范,即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范具体而言,行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定(在功能上等同于法律规范)以及属于行政规则的行政规定(不具有法律规范的功能)8.从上述行政规定的概念来看,其外延要大于裁量标准注意,这里所说的裁量标准是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说,裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为其他规范性文件9,在这个意义上说是有道理的。当然,要将裁量标准在行政规定中予以准确定位,需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述(三、裁量标准的性质)。3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度尽管在目前的行政执法实践中,裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的,但需要注意的是,裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时,不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准,都是要对行政法律规范补充判断标准的,否则其判断无法完结,也就无从作出具体行政行为。换句话说,行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时,裁量标准也是存在的,其形式为具体行政行为的理由10.以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准,毫无疑问,同样都是裁量标准。因为其主体的性质(行政机关)、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的(参见前述裁量标准的概念),只不过主体的行政层级(前者往往是上级行政机关设定的,而后者是直接处理具体行政案件的行政机关)、时机(前者还没有面对具体的行政案件,后者则伴随着具体行政案件的处理)、存在形式(是否以规范性文件的形式存在)有所不同。另外,如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为,那么它就自动转化为具体行政行为的理由反过来,如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准,经过一定程序被提升为规范性文件,那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说,以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准,两者之间还存在一个互相转化的关系。以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们,应当对设定裁量标准制度与说明理由制度之间的内在关联性予以充分的注意。同时,在思考裁量标准与司法审查的关系时,这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述(六、裁量标准与司法审查)。三、裁量标准的性质关于裁量标准的性质,目前有很多不尽准确的提法。如自我削权11、缩小自由裁量幅度12甚至取消自由裁量权13等等。这些提法或者混淆了自由裁量权的授权主体与行使主体,或者混淆了自由裁量权行使主体(行政机关)与行政执法人员,从根本上说,对裁量标准的概念缺乏准确理解。其实,裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则,具体而言是法律创制原则的必然归结。第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权,或者构成行政恣意。正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段,我们说自我削权或者缩小自由裁量幅度甚至取消自由裁量权等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的,上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权行政执法人员尽管直接行使行政裁量权,但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用,但必须认为上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为,裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法14.要言之,裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关,它只是为防止恣意介入具体行政行为(行政裁量权的行使)而设定的一个防护网,且这个防护网本身是立法者意志的延伸。四、裁量标准的理论基础关于裁量标准的理论基础,学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定,也就是法律面前人人平等的要求。15这一观点虽然使用了规范基础这一表述,但在逻辑上可以理解为是在探究其理论基础在宪法文本过度简约和抽象的情况下,两者其实是一回事。将裁量标准的理论或者规范基础理解为法律面前人人平等的要求,突出了设定裁量标准的程序意义,但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质,具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。从上述裁量标准的概念与性质来看,裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论裁量一元论。裁量一元论认为所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量16.既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化,换言之,设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关,而非行政机关自治的结果,那么在逻辑上很显然,裁量标准与裁量一元论有着血缘关系。前述裁量

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