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行政法论文-认真对待私益——全面认识现代公法的利益基础.doc

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行政法论文-认真对待私益——全面认识现代公法的利益基础.doc

行政法论文认真对待私益全面认识现代公法的利益基础内容摘要本文对当前公法学界对公法中私益问题研究欠缺的现状进行了分析和批评,进而从公法的社会本质、公法的发展趋势、公法的运行机制以及公法的制度目标四个层面来探讨现代公法的利益基础,深入地去探讨公法中私益问题。最后得出结论现代公法追求的应当是、而且已经是一种兼顾公共利益和私人利益的均衡状态。以呼吁公法学人进一步加强对私益问题的研究,来推动现代公法的时代发展。关键词现代公法、利益基础、利益共存、公益、私益一、私益公法学中的视觉盲点马克思曾指出人们奋斗所争取的一切,都和他们的利益有关。1作为保障人们实现其奋斗目标的法律,自然也和社会的利益密切相关联,公法也不例外。事实上,自古罗马以来,就有了对公法的利益基础的讨论。如古罗马法学家乌尔比安认为,公法是关于罗马的国家制度的法,私法是关于个人利益的法。(publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem)2,他把公共利益作为公法的利益基础,个人利益为私法的利益基础。这一思想成为当时公私法划分的主流观点,3并对后世产生了深远的影响。乌尔宾(乌尔比安)的这种片言只语曾在查士丁尼的法典中转载出来,而且从此以后这种区别就陈陈相应,一直传到我们这个时代。这种区别是古代作家作出而亦为现代一切作家接受的。4因此,公共利益几乎成为表达公法利益基础的唯一话语。但是,随着近现代多元化社会的转型和发展,也有些学者对仅仅以公共利益作为公法的利益基础开始质疑并反思。如近代日本公法学家美浓布达吉认为,国家固然是公益的保护者,同时却亦是个人的私益的保护者。保护各个人的生命及自由之安全,亦为国家的重要任务之一。故在公法中,亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。5如我国行政法学家袁曙宏指出公法的利益基础也绝非仅指纯粹的公共利益,而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我们片面地仅仅把公益视作公法的核心范畴,那就意味着私益将从公法的利益基础中消失。如此一来,不仅私益可能受到公权力的极大侵害,而且公益也将成为无源之水而日益萎缩。6再如北京大学宪法学者王磊也认为,法本来是社会生活的共同规范,一方旨在保障个人利益,一方又旨在维护社会全体利益(公益)。因此,即使是以保障个人利益为主的法,实际上也无一不涉及全体利益反之,以维护公益为内容的法也无处不与私益息息相关。7总之,私益已经开始走进了现代公法学的视野。尽管如此,我国法学界对私益的专门研究还非常欠缺,一些片言只语的零星论述也还基本上停留在感性认识的层面。特别是在公法学界,对公益的研究与对私益的研究形成了鲜明的反差。总的来看,公法学者对公共利益可谓是热情高涨,而对个人利益却似乎漠不关心。目前公法学界对公益探讨的文章数量很多,近两年更是成为一个热点而对私益探讨的文章不但为数甚少,而且基本上是出自哲学、政治学以及经济学的学者之手。8究其原因,大致有两种情形一是很多学者根本就还未认识到公法中私益的存在,也就不具备进行深入研究的理论前提,以致它成为其研究视野中的一个盲点二是有的学者虽然已经看到公法中私益的存在,却也是无动于衷,不愿耗费有限的学术资源去深入研究,以致它成为其研究领域里的一块荒地。总而言之,公法的私益基础还没有引起公法学者的足够重视。套用法学界一个时髦词语来说,公法学界对私益还没有认真对待。这种现状必然影响甚至阻碍我国公法的进一步发展。因为,法的产生、内容、本质和发展,在很大程度上都是基于对利益的配置和固化的结果。9同理,利益在很大程度上也决定了公法的制定,实施和救济。利益转化为法律利益、进而实现法律利益的过程,主要就是国家对社会利益关系和利益冲突实行调节和处理的过程。所以,要运用公法的手段对社会的利益关系和利益冲突进行调整,就必须首先清楚整个社会中的利益格局,明确公法应当保护的主要利益关系和应当调节的主要利益冲突。这是支配公法机制运行、促进公法制度建构和指导公法规范制定的一般规律。因此,深入地认识公法的利益基础特别是其中的私益必然成为当前公法学的紧急使命。本文正是从公法的社会本质、公法的发展趋势、公法的运行机制以及公法的制度目标四个层面来探讨现代公法的利益基础,是深入地去认识公法中私益的一次冲动和尝试。二、现代公法的社会本质利益共存的制度安排探讨法的利益基础,本身就意味着已经一定程度地认可并采用利益法学的基本理念作为一种认知方式。10利益法学由德国法学家耶林提出,由赫克予以发展并大力提倡。该学说主要尝试由现实生活中为基础所存在的利益情境来理解法律。11据此,法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。12所以,要清楚现代公法到底保护哪些种类的利益,就必须对整个社会中的各种利益的分类进行研究。(一)利益体系庞德曾对利益分类做过细致的研究,构筑起了一个社会利益体系。庞德将利益分为三大类个人利益、公共利益和社会利益。13个人利益是直接从个人生活本身出发,以个人生活名义所提出德主张、要求和愿望它包括人格利益、家庭关系利益和物质利益三类。公共利益是从政治组织社会生活角度出发,以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望它包括国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益两类。社会利益是从社会生活角度出发,为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望它包括一般安全利益、社会组织安全利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益。在这一利益体系中,社会利益也归属于公共利益,由国家来捍卫。所以,这一体系基本上是公共利益和个人利益的二元划分,但同时突出了国家自身的利益主体地位,不将国家利益和社会利益等同。对于理解多元社会中利益的多元化而言,这一点非常重要。国家利益社会利益公共利益个人利益(利益体系图)在社会发展过程中,先后出现了单向控制和多方互控两种利益调控机制。在单向控制的利益体系中,个人利益绝对隶属于国家或整体利益,下级利益隶属于上级利益。14果真如此,那么法律所保护的利益就应当只是公共利益,保护了公共利益就保护了个人利益,个人利益淹没于公共利益的汪洋大海之中。这一思想显然与目前我国多元化的社会现状相悖的。社会多元化导致利益的多元化,主要体现为利益主体和利益种类的多元化。由于多种经济成分的存在以及每一种经济关系首先是作为利益关系表现出来的,所以,社会主义初级阶段的法不能不反映代表不同经济成分的各类主体的特殊利益。15个人、国家和社会都成为了利益主体经济利益、政治利益、精神文化利益和社会利益都是利益的不同类型。这一特点必然要求我们选择一种多方互控利益体系。在这一体系中,各方利益主体都受到尊重,拥有独立性并受到平等保护。个人的事再大也是小事,国家的事再小也是大事的观念发生根本的动摇,个人作为利益主体所具有的重要性、独立性空前得到提高,个人追求私益的正当性得到广泛承认。国家利益只是公共利益的一种,它不能代替或取消其他利益。国家作为利益分配者和仲裁者的角色要受到严格限制。国家作为特殊的法人团体,作为社会中其他利益的保护者,可以有其特定的利益要求,但却不能吞没或包办其他利益。对国家利益的正确定位对于达到真正的利益多元化有重要意义。16认识到这种多方互控利益体系的现实存在是我们探讨现代公法的利益基础的基本前提。(二)公法中的利益格局自乌尔比安之后,对公法的界定虽然产生了多种学说,但对公法以公益为基础这一点并没有根本改变。如主体说、权力说、服从说、强行法说和折中说。这些学说分别以公法行为的主体、实质、内容和特征的某一个方面或几个方面作为区分公法和私法的标准,其中潜含的一点是公权力不同于私权利,其根本原因在于公权力的目的是为了实现公益。也就是说,这些学说基本上是以个体自由或者国体约束的两种性质哪一方占有优势来界定其到底属于公法还是私法,17而不论是法学理论上,还是法制实践中,现代法治国家进行国体约束的正当性都是基于公共利益。比如,在公法理论方面,法国经历了从公共权力说到服务说以至制度理论的变迁,但这些理论在这一点上是一致的。其中制度理论认为,行政行为所带有的公共权力属性与它为社会提供的公共服务的目的并不矛盾,行政法恰恰是提供了这样一种制度框架,使行政机关在其明确的权限范围内发挥其公共服务的作用。18在法制实践中,法国人权宣言也规定对私有财产进行国体约束的正当性在于经合法认定的公共利益,西方其他法治国家相关的立法规定也大致如此。19可见,其实所有这些学说最终都必然要考虑到公共利益这一点。但是,在现代社会中,对公益和私益进行区分本身就存在极大的困难。现代社会利益错综复杂,影响所致,不但有第三种法的产生,而且过去大家所公认为毫无问题属于私法的,如民法,以及毫无疑问属于公法的,如行政法,其公私法的特性也逐渐模糊。20所以,对公法的界定需要重新寻找思路,公法的利益基础也必须基于新的视角来认识。近两年来,已有公法学者尝试从法律关系这一新的角度来阐释公法,笔者暂且武断地概括为关系说。21该说基本认为,公法是调整公共权力与公共权力、公共权力与个人权利之间关系的法律规范的总称。按照耶林的解释,权利就是法律所承认和保障的利益。而权力来源于权利,自然也体现了一定的利益。也就是说,权利和权力是法律制度与各种社会利益的联结点。那么,从公法关系的结构中可以分析出公法中所体现的各种利益。公共权力公共权力个人权利个人权利(公法关系图)从上图可以看出,公法关系体现为两大类一类是公共权力和公共权力之间的关系另一类是公共权力和个人权利之间的关系。第一类关系中主要体现的是公共利益和公共利益之间的关系其中既包括国家作为法人自身的利益(国家利益)与其所捍卫的利益(社会利益)之间的关系,也包括国家利益之间、社会利益之间的关系。第二类关系主要是体现公共利益和个人利益之间的关系。总体来看,公法中体现了个人利益,也体现在国家利益,还体现了社会利益。它们之间相互冲突,相互制衡,也相互促进,从而形成了一个动态的、发展的利益格局。而法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益,22综上,在法社会学的视野里,公法实际上是多种利益共存的一种制度安排。三、现代公法的发展趋势私人利益的更加凸显利益本身有一个发展变化的过程,这种变化必然体现在公法的制度变迁过程中。因此,不同时期的公法的利益基础并不相同,其主要保护的利益种类也不相同。下面,笔者就从宪法、刑法和行政法三个部门公法来考察现代公法利益基础的发展趋势。(一)宪法以英国宪法改革为例证英国宪政发展素来以保守著称,其一步宪法改革都基本上是应时代之急需。所以,以最近的英国宪法改革为例可以管窥整个宪法的发展大势。英国布莱尔政府于1997年5月1日上台,该政府承诺进行一个世纪以来最为深刻的宪法改革。这些改革包括三个方面一是向威尔士、苏格兰和大伦敦地区下放权力,在苏格兰和威尔士设立议会,在大伦敦直选产生市长和单独产生议会二是1998年颁布了人权法案,2000年颁布了信息自由法案,这两个法律对保护人权产生直接的影响。三是改革上议院,尽量废除世袭制。改革实践基本上兑现了承诺,尽管一些批评人士认为应该做得更好。23在这三个方面大致可以看出英国宪政所关注的利益的变化。第一方面的改革关注的是国家公共权力之间的关系,这种关系体现的是国家利益之间的关系。第二个方面的改革关注的是个人权利对国家权力的限制,这种关系体现的是个人利益的保护。第三个方面的改革既包含了国家公共权力之间的关系,也包含着个人权利(民主选举权)和国家公共权力之间的关系,这种关系主要体现的是国家利益之间的关系,以及社会利益对国家利益的限制。(二)刑法以罪刑法定原则为例证罪刑法定原则是现代刑法理念的宝贵结晶,而这一原则的当代命运也昭示着现代刑法的发展趋势。目前,现代各个法治国家都在相关的刑事法制中确认了这一基本原则,我国现行刑法第3条也规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则具有两个方面的功能24一是以立法权来限制司法权。实现以立法权对司法权的限制,始终是刑事古典学派抹不去的情怀,所以主张严格规则主义,否定法官的自由裁量权。司法如果不受立法的限制,擅断、专横就不可避免。罪刑法定的制度构造中,明显地包含着权力制衡的思想。25二是更加强调实现公正,保障个人权利。权利保障机能优先的观念是罪刑法定原则的核心内容,也是当今罪刑法定原则下的一个极其重要的刑事政策观。26从罪刑法定原则的功能可以看到,现代刑法中关注两个方面的利益冲突一是国家利益之间的关系二是个人利益和社会利益对国家的一种限制。刑法既要通过其人权保障机能,成为公民自由的大宪章,又要通过其社会保护机能,成为社会利益的捍卫者。27(三)行政法以行政目的演变为例证行政法制正处于急剧发展时期,制度创新频繁,很难找出能够代表整个行政法发展趋势的制度。所以,对行政法的发展趋势只能从行政目的的演变中去把握。因为,行政的核心内容是实现国家目的,而行政目的是国家目的的具体化。一般认为行政目的是公益、公共性的实现。28但是,在不同的时期对公共性的理解并不相同,其中演绎着行政目的的变迁。在立宪君主制前期,行政目的被认为仅仅是维持公共秩序而限制人民之自由财产权利。29在立宪君主制后期,行政目的中开始包含了个人权利保护的思想,并且形成了行政法理论中之法

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