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行政法论文-论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 .doc

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行政法论文-论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 .doc

行政法论文论中国行政强制措施概念的演变及定位内容提要本文基于中国正在制定行政强制法及这一立法背景所掀起的行政强制法学理论研究热潮,注意到行将制定的行政强制法将以行政强制措施与行政强制执行两大类强制行为为规制对象,通过对中国以往有关立法及法学研究的回顾,探索了行政强制措施概念的演变,进尔对其立法和理论上的定位作了探讨。关键词行政措施定位为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为,维护国家与社会的公共秩序与利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害,制定行政强制法已从讨论必要性阶段进入到研究操作性阶段。中华人民共和国行政强制法(试拟稿)已将提交全国人大常委会审议。行将制定的行政强制法既要规范政府采取行政强制措施,也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点,无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此,准确、科学地定位行政强制措施显得特别重要。本文通过对中国以往有关立法及法学研究的回顾,探索了行政强制措施概念的演变,进尔对其立法和理论上的定位作一探讨。一、行政强制措施概念的演变在中国,行政(强制)措施一词的使用,最早出现在新中国拨乱反正以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的行政法概要上。该书第一次使用了采取行政措施的行为这一概念。但在当时尚无具体行政行为在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一,当时还未被写入法律这一概念的背景下,它是作为一般的具体行政行为的代名词使用的。1这一首创又被不少学者所接受和发展。21989年中华人民共和国行政诉讼法(以下简称行政诉讼法)的公布,特别是1990年该法实施以后,该法第11条第(二)项的规定3对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大,它最明显不过地表明限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施行为,只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类,而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以,1990年以后,已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用行政(强制)措施概念了。行政强制措施脱胎于具体行政行为之后,它又面临了第二个问题,即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上,主要有两种不同的观点第一种观点是,把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法,这些手段和方法有执行性和管理性之分,而执行性的措施就是行政强制执行。一种典型的解释是行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括(1)管理性强制措施,即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生,采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法(2)执行性强制措施,即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。4另一种解释也许更加明了所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。5这种观点的特点,主要在于把行政强制执行看成是行政强制措施的一个构成部分,它们是部分与整体的关系。第二种观点是,把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚,而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者,在他们的教材、著作中,必然把行政强制措施与行政强制执行作为并列的章节标题处理,6而且对两者加以区别。大多学者认为,行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于前者是特定的行政主体,出于维持社会管理秩序的需要,预防或制止危害社会事件的发生,针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定,有关国家机关对其采取强制手段,迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时,国家行政机关依法采取必要的强制性措施,迫使其履行义务,或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。7这种观点的共性在于,认为行政强制措施与行政强制执行之间没有包含关系,是两种各自独立、并存的具体行政行为。如果从字面理解8,行政强制措施作为一种方法和手段,当然同时被采用在行政强制执行阶段,固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说,第一种观点不无道理。但问题在于,我国行政诉讼法第11条第(二)项所列行政强制措施,显然是作为具体行政行为的一个种类,而不是作为具体行政行为的一种方法对待的而且,这种具体行政行为又与行政诉讼法第66条9规定的行政强制执行行为相区别。前者,行政强制措施(行为),是指行政机关在行政管理活动中,依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务的行为10后者,行政强制执行(行为),是指当行政相对人拒不履行已经发生法律效力的具体行政行为时,行政机关本身或申请人民法院强制执行该具体行政行为的行为。11两种行为,泾渭分明。我们认为,上述第二种观点比较符合行政诉讼法的原意。二、行政强制措施概念的定位鉴上,我们拟对行政强制措施下这样一个定义,以作定位行政强制措施,系指行政主体为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在,依照法律、法规规定,针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置的限权性强制行为。行政强制措施具有以下法律特征第一,行政强制措施具有具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的,针对特定的行政相对人及行为或特定的物,就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为,所以一些虽在形式上挂有措施而内容上带有普遍性的行为就不应被入行政强制措施的范围之内。例如,某地发生牛瘟,当地政府发令,禁止当地牛肉出口。在这里,政府所发布的禁止当地牛肉出口的禁令不属行政强制措施,因为它属于抽象行政行为而政府有关部门根据这一禁令禁止张三家的三条牛的牛肉出口时,后者才属行政强制措施。行政强制措施必须是具体行政行为。第二,行政强制措施具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性,但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。这一强制性表现在,当行政主体实施某一行政强制措施行为时,被强制人负有容忍的义务他违反这一容忍义务,就将承担更为不利的法律后果。第三,行政强制措施具有限权性。这里细言有两个涵义一是,行政强制措施是限权行为,而不是赋权行为。就被强制人的直接利益而言,行政强制措施对该当事人是不利的,是对当事人权利行使的一种限制。如扣押财物后,被扣押人就无法使用其被行政机关扣押的财物了,当然对当事人不利。据此,诸如行政奖励等措施就不属行政强制措施了。应注意的是,我们在理解行政强制措施对相对人的不利性时,应从行为的直接效果理解。因为从哲学上讲,任何措施对当事人都既有不利的一面,也必然有有利的一面。如强制戒毒,它对当事人并非不利,因为它有利于被戒毒者的身心健康,但就该行为的直接法律效果而言,它无疑是对被戒毒者人身自由的一种限制。因此,它属于行政强制措施。二是,行政强制措施是限权行为,而不是处分行为。就是说,行政强制措施与处分性的行政决定不同,它只是限制当事人对权利的行使,而没有剥夺当事人对权利的拥有。换句话说,行政强制措施是对当事人使用权的一种限制(如扣押财物),而不是对其所有权的一种处分(如没收财物)。同样需要注意的是,这里的处分性应理解为法律效果上的处分性,而不是事实效果上的处分性。对于只有事实效果上的处分性而没有法律效果上的处分性行为,不能把它置于行政强制措施范畴之外。例如,行政机关查扣了当事人的违禁品,作出没收决定,没收后又实施销毁措施。这里,没收决定具有法律上的处分性,销毁行为只具有事实效果上的处分性而没有法律效果上的处分性。所以,把销毁行为列入行政强制措施范围是不违反它的限权性的。第四,行政强制措施具有物理性。就是说,行政强制措施是一个物理性的实力行为,而不是意思行为是个有形行为,而不是无形行为。如检查、查封、冻结、扣押、收容遣送、强制驱散等都会发生一个个的可见动作。无怪呼世界上不少学者把它定性为事实行为。12德国行政法教授哈特穆特毛雷尔(Pro.HartmutMaurer)在他的行政法总论(AllgemeinesVerwaltungsrecht)一书中指出采取强制方法的行为仅仅是事实行为。13台湾学者李建良也指出,二次战后,由于德国行政诉讼制度之审判权改采概括主义,故学者多认为即时强制(直接执行)在性质上属事实行为。14在日本,其行政代执行法所规范的代执行行为,也被看成是事实行为。15中国台湾亦有不少学者把此视作事实行为或事实处分。16在行政管理过程中,我们有时常从决意行为阶段过渡到实力行为阶段,如(1)公安机关对张三作出强制传唤,(2)张三不从,公安机关才实施强制传唤措施,把张三强制带到公安机关。在这种情况下应特别注意,这里的(1)行为,属于行政决定17(命令性决定,非处分性决定),是决意行为,不属于行政强制措施这里的(2)行为,才是行政强制措施行为,因为它是一种物理性的实力行为。第五,行政强制措施具有从属性。行政强制措施是为实现一定的行政目的,具体说,是为保障其它具体行政行为的顺利作出或实现,所采取的行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言,它是一种从行为,而不是主行为。如扣押、冻结等,就是为了防止当事人转移财物,从而不利于事后行政决定的作出与实施。第六,行政强制措施具有非制裁性。行政强制措施不是以制裁违法为直接目的,而是以实现某一行政目标为直接目的。因此,行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人作出,18也可针对合法的当事人作出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系,那也只是为了预防和和制止违法,而不是制裁违法。后者是行政处罚的任务,而行政处罚显然不属于行政强制措施。第七,行政强制措施具有可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据中华人民共和国行政复议法19(以下简称行政复议法)第6条第二项20和中华人民共和国行政诉讼法21(以下简称行政诉讼法)第11条第二项22的规定,行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的,可以申请行政复议和提起行政诉讼。三、行政强制措施的外部边界划定在上一题里,我们对行政强制措施的概念内涵与法律特征作了探讨,这属于对行政强制措施内质的研究。本题的任务是划清行政强制措施与其他外部概念而这些概念是最易与它相混淆的之间的界线,细心探测行政强制措施的外部边界,这属于对行政强制措施外质的研究。(一)行政强制措施与规定行政措施在中国,规定行政措施是个法律法律概念,特指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法的行为。它的法律依据是中华人民共和国宪法23(以下简称宪法)第89条第1项24和中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法25(以下简称地方组织法)第59条第1项。26县级以上地方人民政府根据宪法和地方组织法所规定的行政措施,在内容上侧重于规范行政管理的程序、手段和方法,它并不直接规定相对人的权利和义务从性质上看,它是行政规范的一种形式,对行政行为具有普遍的规范意义,但它不属于行政法律规范形式其名称,目前法律尚未作出统一要求,目前常见的名称有命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告、通知等。可见,这种意义上的行政措施是作为一种抽象行政行为的形式而存在,与本书讨论的属于具体行政行为范畴内的行政强制措施(行为)显然是不同的。(二)行政强制措施与行政处罚区分行政强制措施与行政处罚,并非纯粹基于学理上界定概念的需要,它既涉及到在行政执法阶段对法律的适用,更关系到在行政诉讼阶段对诉讼管辖的选择。某一行政行为如果被界定为行政处罚,那它就必须受制于中华人民共和国行政处罚法27(以下简称行政处罚法),我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性相反,如果该行政行为被确定是行政强制措施,那它就不受行政处罚法的约束,而应受中国行将制定的中华人民共和国行政强制法规制。还有,当某一行政行为被界定为针对人身自由权的行政处罚(如行政拘留),诉讼管辖就按原告就被告规则处理28相反,如果该行政行为被确定是针对人身自由权的行政强制措施(如强制约束),诉讼管辖就按当事人选择原则处理29。中国早在1996年业已制定了行政处罚法,行政处罚行为已被作了严格界定。按理说,两者的界河较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为,而且两者的某些行为手段在形式上相同,如暂扣证照,这给我们的区分工作带来困难。但如果我们能注意到以下几点行政强制措施与行政处罚之间的区别,并注意对这些标准的综合应用,那对于划清行政强制措施与行政处罚之间的界线也许会容易一些1.处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施,其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分,如没收财产之所以是行政处罚,因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分而行政强制措施是对相对人权利特别是财产使用权和处分权的一种临时限制,如查封财物之所以是行政强制措施,因为它不是对该财物所有权的最终处分,而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。2.是否以违法为前提,是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为,因而必然以行政相对人的行为违法为前提行政强制措施不是一种行政制裁行为,因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为,也可针对相对人的合法行为。3.中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为,它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施,它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物,扣押本身不是最终的目的,它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出,表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物,它表达了行政主体对该财物的最终

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