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行政法论文-论公共利益.doc

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行政法论文-论公共利益.doc

行政法论文论公共利益摘要在法学视野中,公共利益具有一般法律意义以及作为权力行使事实要件两个层次的含义。权力行使的事实要件是其本质属性。一般法律意义上的公共利益是指不确定多数人依规范和客观社会事实所享有之利益。对于权力行使事实要件意义上的公共利益则应从功能上的必要性、价值上的优位性、手段上的比例性以及程序上的正当性等方面进行判断。关键词公共利益内涵一般意义事实要件一、问题的提出新修订的宪法第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。看似平淡的寥寥数语,背后却暗藏了风能进,雨能进,国王不能进的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字,成全了众多有识之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而,与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在贯彻落实宪法之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为,单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。①这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题,然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子公共利益。其实在此次修宪之前,我国宪法与法律对公共利益早已作出众多规定。宪法第10条规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿第51条又规定,公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的利益土地管理法第2条规定,国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。城市房地产管理法第19条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,。但是对于何为公共利益,法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的背景之下,公共利益俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着私产入宪的东风,作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的公共利益。那么,在法学的视野中,公共利益究竟指什么二、一般法律意义上的公共利益公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的一般法律意义,主要是想表达以下两点含义第一,在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二,也是该部分所欲着重解决的一个问题,那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概念是不同的。什么是一般法律意义上的公共利益战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国台湾学者陈新民教授介绍,德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的利益以及作为主体的公共两方面入手。由于利益不外是一个主体对另一个客体的享有,而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连,因而利益内容的不确定性是公共利益的概念第一个特征。简言之,利益是价值判断的结果,是人们感觉其存在之实益,也是民所好之的不定对象,由此可见利益之不确定性及多面性。另外对于公共之理解,学界更是众说纷纭。早在1884年洛厚德(C.E.Leuthold)发表的公共利益与行政法的公共诉讼一文中,他就将公共理解为任何人、但不是全体人们。在此基础上,洛厚德提出了所谓地域基础(territorialeGrundlage)作为界定任何人之标准。依据这种理论,公共利益即是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解,是偏重于地域作为计算区域内大多数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准,但是,洛厚德亦忽略了,即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此,洛厚德的区域理论并不能解释公共之概念。二年后,纽曼(FJ.Neumann)在其所发表的在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益德区别一文中,对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲,纽曼首先将公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指一个不确定之多数(成员)(unbestimmtegrβerePersonenmenge)所涉及的利益客观公益则一般是指国家的目的(任务)。1纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响一方面,纽曼把国家目的也作为认定公共利益的一个标准,使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面,不确定多数人作为公共的概念,直至目前,仍是一般情况下,广为被人承认的标准2例如德国的实务界及学术界所提出的某圈子之人(Personenkreis)理论(即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把握公共之含义)即可谓是不确定多数人思想之翻版。3当然,对于不确定与多数之间的关系问题,目前学界存在不同看法,这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上的多数为核心标准。数量上达多数要比非隔离性来得重要。4也就是说,某范围之人尽管依特定要素有所界限,但因其成员数量甚大,仍可称之为公众。5另一种观点则与此恰恰相反这个(指纽曼的不确定多数理论)强调不确定之特征是可以承认。但是,强调需大多数,则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后,国家为保障社会之弱者,可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助,亦合乎福利国家之公益理念,因此,不确定之多数人说法,该多数人特征可予省略。6两种观点究竟孰是孰非,目前似乎还没有定论。我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念在回答该问题之前,首先有必要对上述各种观点进行简单评析。第一,关于利益的界定,应该说德国学界关于利益内容不可确定的结论在很大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然,内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益,因而判断某一主客体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时,我们则应尽力考察社会客观事实(而非判断者的主观之臆想)进行相关判断。第二,关于公共的界定,我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论,似乎亦存在一定的问题关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为,不确定的多数人应是判断利益公共性的唯一最终标准,国家的目的最终也只能通过其是否为了不确定的多数人的利益而判断公共利益。当然,这里非常有必要强调的一点是,在用不确定的多数人标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时,我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的,而非次要或者直接之目的。但是把后者作为不确定多数人标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定多数人标准之论据,而德国学者克莱(WalterKlein)也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定不确定性标准之结论。相反,如果以权力行为主要的终极目的为考察对象,那么,不确定的多数之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言,无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数,亦不管其范围确定与否,只要该行为是依法作出,它都符合为了不确定的多数之公共利益标准。因为与其他领域对公共利益的判断不同,在法律、尤其是法律执行领域,政府存在的一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言公益条款是任何一个公行政行为之合法性(Berechtingung)及界限之理由。7因而,只要权力行为是依法作出的,它本身就是一种为了维护或增进不确定多数人利益之行为。8正如吴庚法官所言在以民主法治为基础的现代国家,宪法及法律内涵本身,即属一种公益之显示,故忠实执行宪法及法律,乃实现公益之主要手段。9综上所言,对于一般法律意义上公共利益的内涵,我们应坚持如下的界定规则第一,在利益判断方面,首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时,我们则应尽力考察社会客观事实(而非判断者的主观之臆想)进行相关判断。第二,在公共界定方面,应统一采用不确定的多数人之标准。三、实证分析法学意义上的公共利益前人早已证明,整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益(即庞德所指的社会利益)理论的一个重要倡导者,庞德即把社会利益理解为包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。②其中的要求、需要或者愿望自然可以丰富多彩,而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类别之一。关于公共利益内涵的争论很多,但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两方面的内容看似都不涉及法律秩序,但无论是经济秩序还是社会公德,两者之中最为重要也是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言整个法律制度不过是公益之明文规定。③以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念回答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论,我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公共利益形态依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑,所有的法律关系形态(或者说法律秩序)可以分为两个层次,在第一层次当中,为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突,立法者对各个法主体的作为与不作为做了直接的规范,体现在法律关系形态上即表现为权利义务、特权无权利等形式如果从静态意义上讲,该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实,因而,对规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为权力责任、豁免无权力等形式两层法律秩序的划分也由此而生第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力,即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准,我们同样可以把公共利益分为以下两个层次第一层次依附于各种具体法律规定的公共利益,这主要表现为民法、行政法以及刑法等领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现,这是由这些规定本身的双重性质决定的。一方面,由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体利益,因而其表现的第一个特性即为个体权利属性另一方面,由于任何一个具体的法律规定都是特定法律秩序之产物,因而任何一项有效的法律规定的执行(或者被违反)都将增进(或者损害)公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护,从民法经行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。第二层次独立地受法律保护的公共利益,这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法等领域的公益条款。如宪法第13条规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。土地管理法第2条规定,国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。民法通则第58条规定,违反社会公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益形态不同,该层次的公共利益直接表现为一个法律概念。具体而言,它们大都可以被归结为权力行使的事实要件,即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害时,权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力,很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面,如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系加以改变,那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此,改变法律关系时所需要的公共利益理由就显得非常必要。具体而言,那就是改变法律关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利益确定了各种静态的具体法律规定而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体的法律规定,人为地把其列为独立的探讨对象意义不大,因而本文所欲分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益,即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析,我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征第一,公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说,我们所欲解决的公共利益概念不是经济学意义上的问题,更不是伦理学所涉及之问题,而是一个不折不扣的法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。第二,公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密相关的。作为权力行使的事实要件,公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的楚河与汉界,而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。④第三,公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐,因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了启动以及控制两大阀门的重要角色。四、作为特定事实构成要件的公共利益沿着逻辑思维的台阶拾级而上,我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题如何判断作为权力行使事实要件的公共利益上一部分的分析固然为我们判断何为公共利益提供了最基本的规则,但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发,那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助,还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为公还是为私之问题。如果是为私,那其追求的目的显然不属公共利益范畴但如果是为公呢在崇尚人权理念的今天,那些公益优先于私益⑤之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。因此,单线式的公益、私益冲突问题,从而认定基本人权乃私益,而当然要为公益所牺牲,这种单纯的思维方式即理论逻辑,有再修正之必要。⑥然而由此又产生了另外一个问题如果公共利益与个体利益不能同时得到满足,那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的判断博登海默精辟地揭示了问题的实质在对上述利益(包括公共利益与个体利益笔者注)中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候,人们无疑要作出一些价值判断然而,这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢这就提出了一个利益评价(valuationofinterests)的问题。⑦而利益评价(或称利益衡量)

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