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行政法论文-论必要性原则适用的困境及其解决.doc

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行政法论文-论必要性原则适用的困境及其解决.doc

行政法论文-论必要性原则适用的困境及其解决主要内容:必要性原则是一项重要的行政法原则,它以“最小侵害”作为联结点,确立起一套相对清晰的审查标准,并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此,必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时,逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法,对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界,具有一定的紧迫性。关键词:必要性原则比例原则最小侵害近年来,我国行政法学界对必要性原则的讨论呈现不断升温的趋势,[1]援引必要性原则作为判决依据的司法经验获得了积累,[2]甚至行政机关自身也提出了受必要性原则约束的一些实质性要求。[3]然而,对于必要性原则的司法适用可能引发的诸多理论和实务操作中的困境,却没能得到应有的重视。这势必阻碍必要性原则(比例原则)在我国司法审判中的功能的进一步发挥。从许多法治发达国家的经验看,它们在为这些困境深感忧虑的同时,正逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法,对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界,体现出一定的紧迫性。一、最小侵害基准:价值与困境的同源必要性原则,也被称为最温和手段原则[4]、最少侵害原则[5]、不可替代性原则[6],在英语世界国家,亦被称为最小限制手段原则(theless-restrictivealternativeprinciple)[7]、最不激烈手段原则(theleastdrasticmeans)[8]、最少不利手段原则(theleastadversealternativeapproach)[9]、最小强制手段(theleastintrusivealternative)或者最小负担手段原则(theleastonerousmeasure[10],leastburdensomealternatives[11])。在美国法的判例与理论中,还有一些概念也类似地表达了同样的要求,例如:合理手段(thereasonablealternative)[12]、管制精确性(precisionofregulation)[13]或者必要性(necessity)[14].从行政法层面[15]看,必要性原则指的是“如果对于既定的目标,有多种相同有效的手段,政府必须

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