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行政法论文-论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离.doc

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行政法论文-论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离.doc

行政法论文论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离关键词抽象行政行为/具体行政行为/主体合一/主体分离内容提要抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个研究空白,在行政法治实践中则更加没有引起重视,这是造成我国行政法治不尽人意的一大障碍。因此,从立法上确定我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是非常必要的。在探讨这一问题时下列原则是非常重要的行政行为主体相对确定原则抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则抽象行政行为主体有限原则具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。在行政行为理论中,关于行政行为构成要素中的第一要素便是主体要素。①行政行为是行政主体的法律行为,而且也只能是行政主体的行为,非行政主体所作的行为不属行政行为,因而不具有行政行为的效力。可见,离开行政主体,行政行为便无法存在。②这一关于行政行为主体要素的界说引伸出了一个非常重要的理论和实践问题,即行政行为与行政主体的关系问题。我国绝大多数行政法教科书和论著在处理行政行为与行政主体的关系时,几乎都采用了两张皮的处理方法,所谓两张皮的处理方法,是指将行政主体的理论与行政行为的理论分而论之,在行政主体理论中没有行政行为的内涵,而在行政行为理论中也基本上不涉及行政主体的相关原理。笔者认为这是造成我国行政法治不尽人意的一大理论障碍。其实,行政行为与行政主体的关系可以有三个分析进路第一个分析进路是从抽象的原理上分析行政行为与行政主体的关系,依此进路入手,行政行为的第一要素便是行政主体,该分析将行政行为作为一个行政法事实看待,将行政主体作为另一个行政法事实看待,认为两个事实是有机地结合在一起的,其理论意义是非常重要的,但在行政法治的操作层面则存在较大缺陷,因为这样的分析最多只不过指出了一种状态,而且是纯理论上的状态。第二个分析进路是从某一单个行政行为上分析行为及其主体的关系,该分析进路的最大优势是指出了行政行为的合法性问题,只有行为主体合法的行政行为才是合法的行政行为。③该进路与上一进路是相对的,将行政行为具体到一个单一行为中去并寻求其主体的对应性是有一定道理的,但单个行政行为中的主体合法并不是行政法治的全部内容,因此,可以说此一分析同样具有片面性。第三个分析进路是从行政权运作的过程出发,将行政行为与行政主体的关系放在行政法治的大背景下,进而确定行政主体与行政行为的关系,或者行政行为与行政主体的关系。前两个分析进路在我国行政法学理论中是普遍存在的,而第三个分析进路在我国行政法学界还是一个研究空白,理论上的欠缺也导致了行政法治实践的困惑。我国相关法律文件对抽象行政行为和具体行政行为作了区分,这种区分的根本点在于赋予了抽象行政行为法的属性,至少一部分抽象行政行为法的属性被中华人民共和国立法法所确认。④被确认为法的抽象行政行为与具体行政行为虽从理论上讲都属行政行为,但实质上有了质的区别。某一行政主体既是抽象行政行为的主体,又是依这一抽象行政行为而为的具体行政行为的主体,此时便会出现造法行政的不良行政过程。由此可见,必须将行政行为的主体要素放在行政权运作的过程中分析,而抽象的分析或个别的分析都是有缺陷的。本文的理论前提就在于此。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个空白,在行政法治实践中则更加没有引起重视,2004年通过的全面推进依法行政实施纲要关于依法行政的指导思想、目标、基本原则、基本要求等都有明文规定,但没有提到抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系问题,笔者撰就此文的目的正在于从理论和实践上对抽象行政行为主体与具体行政行为主体的正当关系予以阐释。一、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的现状行政主体的概念和范围在不同的国家有不同的状况,在法国,行政主体是个法律概念,指具有行政权能,并能负担由于行使职权而引起的权利和义务的主体。它包括(1)国家(2)大区(3)省(4)市镇(5)公务法人。英国行政法学所指行政主体,显然在范围上与法国相比略有区别,但涵义基本相同。⑤在我国,行政主体是个法理概念,指能以自己的名义实施国家行政权,并对行政效果承担责任的组织。⑥关于行政主体与行政行为的具体关系,我国理论界并没有很好地予以解决,如抽象行政行为主体能否实施具体行政行为,或者具体行政行为主体能否实施抽象行政行为等,我国的行政法文件也没有对此作出明确规定。不过,关于特定抽象行政行为的主体,中华人民共和国立法法作了规定,该法第56条第1款规定国务院根据宪法和法律,制定行政法规。第71条规定国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。第73条规定省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。依这些条文的规定,规章以上抽象行政行为的制定主体包括较大的市以上的人民政府。而相应的职能部门和县以下人民政府是否有其他抽象行政行为的实施权,中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法没有太详细的规定。如果将抽象行政行为具体到行政管理规范性文件中的话,那么,似乎我国各个层次的行政机关或者某一组织只要具备行政主体资格都有作出抽象行政行为的法律能力,即有权制定和实施抽象行政行为。上海市人民政府2003年12月28日发布了上海市行政规范性文件制定和备案规定,这可以说是对上海市规章以下抽象行政行为制定权的调整,该规定对规范性文件的制定主体作了规定,第6条规定下列行政机关可以制定规范性文件(一)市和区(县)人民政府(二)市和区(县)人民政府工作部门(三)依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的市人民政府派出机构(四)乡镇人民政府。第7条规定下列机构不得制定规范性文件(一)临时性行政机构(二)行政机关的内设机构(三)实行垂直领导的市人民政府工作部门的下属机构(四)区(县)人民政府的派出机构(五)依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织,但法律、法规或者规章另有规定的除外。依上海市的这些规定,抽象行政行为主体并不能与行政主体相等同,也即是说,具有行政主体资格的机关和组织实施具体行政行为是不受限制的,而实施抽象行政行为则是有所限制的。上海市的这一规定并没有同时明确抽象行政行为主体和具体行政行为主体具体的关系形式,而且上海市的规定并不具有普遍性,即我国其他地方的情况则更加不甚明确,甚至混乱。从我国行政法治实践的总体格局看,抽象行政行为主体与具体行政行为主体是合一的,即有权实施抽象行政行为的主体亦有权实施具体行政行为,且实施抽象行政行为的主体实施具体行政行为时是不受限制的,如国务院直属机构既可以制定一个行政规章,又可以作出一个行政许可或者行政处罚。而有权实施具体行政行为的机关亦有权实施抽象行政行为,所不同的是它们实施抽象行政行为时是有一定条件限制的,依其在行政体系中所处的层次而定。笔者将目前我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的状况概括为下列方面。第一,以抽象行为为主具体行政行为为辅的合一。所谓以抽象行政行为为主具体行政行为为辅的合一是指某一行政主体以制定或实施抽象行政行为为主要行为取向而以实施具体行政行为为次要行为取向的状态。一方面,该行政主体具有实施抽象行政行为和具体行政行为的双重职能。另一方面,其实施的行政行为主要是抽象行政行为,而具体行政行为是其行政行为中的附属行为。可以说,中华人民共和国国务院的行为合一性就可以归于此类之中。依中华人民共和国宪法第89条和其他相关法律的规定,国务院行使的职权有20余项,包括规定行政措施权、制定行政法规权、发布决定和命令权、提案权、行政领导权、行政管理权、预算编制权、行政预测权、缔结条约权、行政保护权、行政保障权、行政机关设立权、行政编制审定权、公务员管理权、行政区划批准权、行政监督权、紧急状态决定权、行政紧急处置权、行政冲突裁决权、行政规则解释权等。⑦这些权力的绝大部分都是以抽象行政行为的形式出现的,其中有些权力既可以通过具体行政行为而实现,又可以通过抽象行政行为而实现,但国务院由于处在行政机构体系的顶端,因而,可以以两种行为形式出现的权力,常常都是以抽象行政行为的形式实现的。如国务院的公务员管理权,在绝大多数情况下都是通过制定公务员管理规则而实现此项权力的。具体行政行为不是国务院行政行为的主要构成,但国务院亦经常性地实施着具体行政行为,如突发公共卫生事件应急条例第3条规定突发事件发生后,国务院设立全国突发事件应急处理指挥部,由国务院有关部门和军队有关部门组成,国务院领导人担任总指挥,负责对全国突发事件紧急处理的统一领导、统一指挥。国务院的统一领导、统一指挥就可归入具体行政行为的范畴。第二,以具体行政行为为主抽象行政行为为辅的合一。所谓以具体行政行为为主以抽象行政行为为辅的合一是指某一主体在日常的行政过程中所实施的行政行为主要是具体行政行为,抽象行政行为是其附属性的行为,且一些抽象行政行为包括不能够实施的状态。中华人民共和国行政处罚法第20条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。此条规定表明县级或者县级以上地方人民政府的部分职能是行政处罚这一具体行政行为,显然,这样的主体的行为取向主要是具体行政行为。依中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定,我国乡镇人民政府行使下列权力一是行政执行权。乡镇人民政府有权执行本级人民代表大会的决议,乡镇人民代表大会就有关本乡镇事项所作出的决议,乡镇人民政府必须予以执行。同时,执行同级人民代表大会的决议也是其行使职权的基本范围乡镇人民政府有权执行上级国家行政机关的决定和命令,既包括相邻上级的决定和命令,也包括其他上级行政机关的决定和命令,这是由行政系统的领导关系决定的有权执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算。⑧二是行政管理权。乡镇人民政府处在最基层,其与行政管理事项的关系最为密切,因此其必须具有对行政事项的管理权。地方政府组织法规定,乡镇人民政府有权管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作。乡镇人民政府的管理权仅限于地方政府组织法所列举的事项。⑨三是行政保护权。乡镇人民政府有权在本行政区域内保护公有财产不受非法侵犯保护私有财产不受非法侵犯保护各种经济组织的合法权益保护法律、法规设定的社会秩序等。⑩四是行政保障权。乡镇人民政府有权保障所管辖范围内公民的民主权利和其他各项权利有权保障少数民族的权利并尊重少数民族的风俗习惯有权保障所管辖区域内妇女和儿童的合法权益。(11)这些权力都是通过具体行政行为而实现的。除了上列权力外,乡镇人民政府还有在一定范围内或者一定程度上形成行政规则的权力。乡镇人民政府虽为最低层次的行政机关,但其作为国家机关的组成部分有权在自己管辖的行政区域内形成行政规则。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定乡镇人民政府有权发布决定和命令,这些决定和命令有些可能针对特定事项作出,有些则可能针对普遍性的事项作出。针对普遍性行政事项所发布的决定和命令实际上就是行政规则。(12)乡镇人民政府形成行政规则是以发布规范性文件的形式实现的,而行政规范性文件就属抽象行政行为的范畴。可见,乡镇人民政府总共行使五项权力,其中四项权力是通过具体行政行为完成的,只有一项是通过抽象行政行为的形式完成的。但无论如何,乡镇人民政府,还有其他层次的人民政府,作为一个行政主体,其是抽象行政行为与具体行政行为主体的合一。第三,抽象行政行为与具体行政行为具有同一地位的合一。此种状态是我国行政法治中较为复杂的状态之一,即某一主体有权实施抽象行政行为,同时又实施着大量具体行政行为,其实施抽象行政行为的数量与实施具体行政行为的数量,如果按比例折合的话,具有同等重要的地位。海关总署试行组织条例(13)第5条规定中央人民政府海关总署之职权如下(1)组织与管理中华人民共和国的一切海关机构及其业务(2)制定执行政府法令海关任务的计划方案,单独或协同有关政府机关颁发关于海关业务的指令、训令、规章(3)研究海关政策问题,参与制定有关海关税则问题的国际条约和协定草案(4)拟定海关业务法规草案,参与制定海关税则并决定实施方案(5)督促全国海关执行国家政策法令,关务训令及规章,规定各地海关按期向总署报告工作和情况,检查审核各关工作(6)审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形,以及关于上述问题对海关所提出的申诉(7)编造总署及各海关之人员编制,财政预算,并指导各关之会计出纳事宜(8)遴选配备奖惩调遣全国海关工作人员、培养训练干部提高其政治与业务水平(9)编制中华人民共和国对外贸易海关统计,指导全国海关统计工作(10)依法管理保护一切关产。该条对海关总署的职权作了非常详细的规定,海关总署行使的十项权力,一些是典型的必须以抽象行政行为的形式实施的,如制订执行政府法令海关任务的计划方案,单独协同有关政府机关发布关于海关业务的指令、训令、规章。一些则是典型的必须以具体行政行为的形式实施的,如审核各海关对于走私及违反关章事件的处理情形,以及关于上述问题对海关提出的申诉。还有一些权力本身就既包括了必须通过具体行政行为和抽象行政行为的结合才能予以实现的情形,如编制中华人民共和国对外贸易海关统计,指导全国海关统计工作等。从海关总署的职能情况可以看出我国国务院其他职能机构和直属机构的情况,即在大多数情况下,这些行政主体实施的抽象行政行为和实施的具体行政行为具有同等重要的地位。它们既是抽象行政行为的当然主体,也是具体行政行为的当然主体,我国省、较大的市的人民政府基本上也是这样的状况。二、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的弊害抽象行政行为主体与具体行政行为主体的合一既有主体资格的合一,又有行为身份的合一,还有混合合一等不同的情形(1)在主体资格合一的情况下,一个行政主体同时兼有两个主体资格,其既是抽象行政行为的实施者,又是具体行政行为的实施者,但所实施的抽象行政行为与具体行政行为是没有直接关系的,如省人民政府可以制定政府规章,也可以为执行国务院的行政法规而作出一个具体行政行为,其制定政府规章的行为,与执行行政法规而实施的具体行政行为没有必然联系,只是它具有实施此二类行为的资格而已。(2)在行为身份合一的情况下,一个行政主体制定了一个抽象行政行为,同时又根据这一抽象行政行为实施具体行政行为。具体地讲,其抽象行政行为是其后续实施具体行政行为的前提,而它后面实施的具体行政行为则是对前面抽象行政行为的进一步延伸。例如,某市工商局根据本地的情况制定了一个有关经纪人管理的行政规范性文件,然后再根据这一规范性文件对经纪人实施具体的行政管理。此种合一使一个行政主体兼有两个身份,对于同一行为而论,这种身份的兼容性使该行政主体具有较大的管理权威。(3)在混合合一的情况下,一个行政主体既有资格合一的情形,又有行为身份合一的情形。除了最高层次的行政主体和各低层次的行政主体以外,其他中间层次的行政主体都属于混合合一。国务院的抽象行政行为大多数情况下是对下位行政主体制定的,而乡镇人民政府的具体行政行为大多数情况下是为了实施上位主体的抽象行政行为,因此,最高层次的行政主体和最低层次的行政主体一般不存在混合合一的情形。上列三种具体行政行为主体与抽象行政行为主体合一的情形,只有第一种,即资格合一的情形才是一种较为正当的情形,因为,此种情形将行政行为的权力作了适当的分解。而后两种情形都对行政法治潜藏着巨大的威胁,都会对行政法治带来较大弊害,笔者将这些弊害概括如下。

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