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行政法论文-论政府职能的转变与行政许可的原则 .doc

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行政法论文-论政府职能的转变与行政许可的原则 .doc

行政法论文论政府职能的转变与行政许可的原则一、引言在第九届全国人大第五次会议上,朱鎔基总理所作的政府工作报告是一个总揽全局,求真务实,措施有力的报告。在报告中,朱总理明确指出必须进一步解放思想,彻底摆脱传统计划经济的羁绊,切实把政府职能转到经济调节、市场监管、社会管理和公共服务上来。继续理顺政府部门职能分工,防止有些事情互相推诿和无人负责。认真贯彻依法治国方略,坚持依法行政,从严治政。进一步改革和减少行政审批,必须审批的也要规范操作,简化程序,公开透明,明确责任。认真学习朱总理的报告,积极推进政府职能的转变与行政审批制度的改革和完善,必将有力地推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程.政府职能的转变问题,牵涉到方方面面,是一个非常复杂且艰巨的系统工程,需要从各个不同的角度展开深入、扎实的研究。将政府职能的转变与改革和减少行政审批的问题相联系,是20世纪末叶以来世界各国共通的发展趋势。行政审批属于行政许可的一个主要类型,在行政法学上一般被置于行政许可领域来论述。朱总理在报告中提出了行政审批规范化、程序化、公开化、责任化的问题,实质上就是行政许可合理化的问题。本文将主要探讨政府职能的转变和行政许可合理化过程中所应该坚持的一系列原则。二、行政许可的合理化与政府职能的转变在现代国家,行政许可是进行社会、经济、文化等行政管理的、具有刚柔并济属性的政府规制(governmentregulation)手段,也是合理配置社会资源的有效手段,其存在基础在于市场领域的信息不对称或市场失灵。为了确保政府能够克服市场上的信息不对称,弥补市场失灵,各国皆设置行政许可制度,允许对市场及市场主体进行干预。但是,在市场经济条件下,行政许可不是行政管理的惟一手段,更不是万能的手段。并且,市场经济的发展在推动行政许可广泛运用的同时,也推动了行政许可制度本身的改革,提出了行政许可合理化的一系列课题。一个非常浅显的道理就是,并非事事都要实行行政许可制度,也不是什么领域都要全面实施行政许可。如果行政许可的运用过滥,范围过宽,许可条件过于严格,那么,不仅会窒息社会成员的活动,使社会、文化和经济发展减少活力,丧失动力,而且会导致行政效率低下,最终影响秩序的维持,危害公共利益。况且,不合理的行政许可制度往往和贪污腐败相联系。许可申请人为了获得许可而不择手段、不辞辛苦,行政许可机关的公务员则通过设置和运用许可,在维持社会、经济和文化秩序、维护公共利益的名义下,不择手段地大肆谋求个人利益(设租)得到许可申请人方面送来的好处(寻租)后,有关人员就会丧失原则和立场,千方百计地为其办事,行扰乱秩序和损害公共利益之实(规制俘获regulationcapture)。因此,世界各国出现了规制合理化的浪潮。例如,20世纪70年代末,美国出现不规制(deregulation)运动80年代初,受美国影响,日本出现以规制缓和为重要思路和内容的行政改革,其主要目标就是规制合理化90年代中期以来,中国次第展开行政审批制度改革,加入到这一蓬勃发展的世界潮流之中。行政许可的合理化,就是要充分发挥行政许可的积极作用,最大限度地追求社会资源的有效和合理配置,实现政府的有效管理,维护正常的社会、经济和文化秩序,最大限度地减少行政机关及其公务员滥用裁量权的可能性,杜绝权力寻租的存在基础,推进廉政建设。在我国建立社会主义市场经济体制的过程中,政府既要和市场领域保持一定的距离,改变从前那种在经济领域无所不在、无所不能的地位,又要在市场经济中扮演一个相对积极的角色,适度、及时地干预社会资源配置,以应对当今社会各种资源日益短缺的形势需要。通过行政许可的方式对稀缺资源进行有效分配,可以防止市场主体在稀缺资源的利用方面进行无序乃至恶性竞争,既维护正常的市场秩序,又最大限度地发挥稀缺资源的社会效益。值得注意的是,政府干预社会资源配置而利用行政许可这一手段,应该限制在预防和弥补市场机制缺陷和失灵的必要且充分的限度之内,能通过市场手段解决的,就应通过市场手段解决能通过中介机构、行业组织解决的,则应在建立和完善对相关组织进行严格监督和制约的基础上,交由相关组织来承担,尽量不实行行政许可只是主要对涉及国家利益、公共安全、公民生命健康乃至涉及国计民生的事项,以及其他不适于市场和社会解决的事项,才实行行政许可制度。不可将行政许可视为解决市场经济中一切问题的万灵药,更要严防行政机关运用行政许可制度与民争利。所谓有限政府,就是指要求政府将其职能定位于出现市场失灵之情况下的弥补作用。这不仅是因为没有一个全知全能的政府,而且是因为政府干预往往需要较高的成本。现代行政法学极为重视成本和效益分析,尤其是近年来大力吸收经济学研究成果,人们开始探讨建立廉价而高效政府的途径。既然如此,这里便出现一个问题,即市场管不好的是否一定要政府来管,政府是否能够管好如果政府也管不了或管不好,那么,根据责任政府的理念,政府应如何承担相关的责任这应该是现代行政法学、行政学、经济学乃至政治学所面临的共通的重大课题之一。一方面,政府机关本身就是执法机关,大部分政府机关都有相应法律、法规所规定的执法职能,政府要执行法律、法规,就必须有一定的执法手段和强制措施,这是由其行政权力性质决定的。因此,政府权力不断增加和强化不足为奇另一方面,也必须看到行政机关违法行政、越权和滥用权力的现象屡见不鲜,对此,如果不以法律加以控制,将造成行政权的绝对化,而绝对权力产生绝对腐败。因此现代行政法有这样一项原则,即法律应授予权力,凡授权必有限权,没有限权就没有授权。这就是要通过法律的限权和控权来约束行政权的滥用。其中限权和控权的法律机制,包括规范法律授权机制、制定和完善行政程序立法,加强对公民权利的救济程序等。当企业和创业人员需要政府的时候,政府无所不在当企业和创业人员不需要政府的时候,政府是隐形的。这才是行政许可合理化的目标所在。但是,是否能够实现行政许可合理化的这一崇高目标,关键在于是否能够转变观念。由于行政许可的多样性和广泛性以及社会、经济形势发展变化的快速性,决定了实现这一目的的艰巨性。我们不仅应该致力于制定统一的行政许可法,而且应该着重强调行政机关从组织上、观念上乃至具体措施上来分别建章立制,认真对待,展开比较研究和系统的实证分析,广泛、综合地吸收专家和社会各界意见,致力于政府职能的转变和科学定位,大力推进行政体制改革,顺序渐进,扎扎实实地开展工作。首先,从立法政策学的角度来看,一般而言,可以将行政许可分为社会规制(涉及公共安全和公共秩序的许可)和经济规制(涉及经济准入的许可)两种类型。根据世界各国规制及规制缓和乃至不规制的经验,这两种类型的规制呈现出决然不同的发展趋势社会规制越来越严格,越来越广泛化经济规制越来越放松,越来越最低限度化。简而言之,判断行政许可制度是否必要的具体标准是是否具有潜在的危害性,是否会给社会带来危害,是否会给他人的权利、自由、健康和生命造成威胁,是否会导致经济发展受损。值得指出的是,具体的行政许可往往并不能简单地划分为社会规制或经济规制,很多行政许可都是兼具双重属性的。但是,从立法政策学的角度,我们应该且能够确立这样一种观念,体现这样一种价值取向,在放宽甚至废除经济准入方面的规制的同时,强化和扩展必要的社会规制,以确保和促进经济主体的有序竞争,激发各主体的能动性和创造性,最大限度地保障相对人的合法权益,促进经济的繁荣和发展。其次,我们必须充分认识行政许可的积极作用和消极作用,采取必要的措施,抑制其消极作用,发挥其积极作用。一方面,行政许可是十分必要的另一方面,行政许可亦伴随着一些消极的作用。如果认为某件事情重要,需要管起来,就立一套法,设一套机构,搞一支队伍,使行政许可呈现出不断增长的趋势,那么,这样单纯化的思维定式,不仅不可避免的是导致机构的膨胀和臃肿,导致国家财政的超额支出,导致对民间活力的过度拘束,影响经济主体发挥其应有的创造性和能动性,而且还可能导致腐败的产生,为仆人变成主人再变成蛀虫创造条件。在现代国家,随着行政权力的拓展,行政官员利用行政管理权,特别是利用行政许可权贪污受贿的现象日益增多,再次证明了这样一个经验总结权力尤其是特权,是滋生腐败的温床。为了减少滋生腐败的可能性,我们在强调一系列的监督机制和补救措施的同时,必须从源头上梳理行政许可,论证其存在的必要性和合理性,在充分论证和研究的基础上,坚决推行行政许可合理化。传统行政法学将行政许可定位为必要限度内的充分限制这是衡量行政许可合理性的一个重要标尺。在研究行政许可合理化的问题之际,我们依然应该继承传统行政法学的基本原理和体系,并运用现代行政程序法的新理念。现代行政法学理论并不否定行政主体源于国家职能的单方性权威地位,行政许可权毕竟是行政主体实现其职权和职责的表现和手段,其权威地位往往体现为其自身的规范化、程序化、公开化和有用性。随着民主与宪政理念的普及,在现代国家,行政许可的民众参与机制日益成为民主主义原理在该领域的体现,行政许可的合理化问题,自然也就更多地体现为经济效益、民主参与及权益保障的问题。如何实现行政许可的目的,如何抑制行政许可的负面效应,这是值得深入研究和探讨的问题。朱总理在报告中指出了改革和减少行政审批的大方向,言简意赅,具有深远的意义。当我们将行政许可和政府职能转变联系起来进行研究时,可以对行政许可的必要性确立如下三个判断标准其一是不要越位,不该政府管的事,一定不要管其二是不要缺位,该政府管的事,一定要管好其三是不要扰民,该政府管的事,在保证管好的前提下,其手续、程序越简单越好。显然,这三个标准的有用性,是以政府职能的确定性为其前提的。换言之,探讨政府职能的科学定位是深入研究行政许可问题的前提。因此,我们应该集中力量,在对国家、社会、私人(国民、公民、市民、居民等观念的确立及其权利义务的确定化)等领域进行科学合理划分的基础上,使政府职能明确化,使社会、私人领域清晰化,并基于社会、私人的需求,确定现代政府实现其职能的合理手段。三、行政许可的合理化及其主要原则。(一)行政许可多、滥、乱的问题与许可法定原则行政许可法定原则,要求行政许可的设定必须有明确的法律依据,并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。值得注意的是,无论是国外还是国内,大凡法律授权,尤其是综合性的法律授权,其标准大多具有较高的抽象性和概括性,执行起来往往具有极大的弹性,有时所依之法的合法性甚至合理性的问题都会受到质疑。在这种情况下,贯彻依法行政的首要保障,在于观念的更新,在于确立为人民服务的观念,也在于扎实机制的建设和完善。我们需要建设这样一种机制当我们的立法出现空缺或者严重滞后,单纯的程序履行难以确保实体正义的时候,允许行政机关及法院在考虑立法目的、立法时期、与其他法规范的协调以及现实社会的要求等,以随机应变的态度,尽量求得适合现代社会需要的结论。不过,行政公共性的特定目的,并不必然说明行政手段的正确性。对行政许可的合理与否的判断,必须结合其对市场主体等私人的规制与通过该规制所达到的目标之间的利益衡量,以科学的评价机制为背景,在认真、客观而全面分析研究的基础上进行。行政许可的设置和运用,关系到国民的基本权利,关系到市场主体的经营自主权,因此,为了确保市场正常运行,不应随便设定许可。在这一点上,学界和实务界基本达成了共识。滥设许可、乱设许可,都是行政法原则所不能允许的。从组织法的角度来看,要求必须有相应的管辖权限从行为法的角度来看,要求必须存在规制的必要性,所设许可与规制目的的一致性和协调性从权益保障的角度来看,即使总体上存在管理的必要性,也必须充分考虑其手段的正当性和程度的适度性,要强调行政许可目的的实现和申请许可的当事人的权利实现之均衡性。目前我国行政许可呈现出多、滥、乱的特点,几乎所有行政部门都在为自己设定许可,而且有的许可主体还发生重叠,在一个事项上有多个行政主体设定许可,以许可争权,以许可扩权,以许可确权。因此要进一步改革和减少行政审批,必须审批的也要规范操作,简化程序,公开透明,明确责任。我们知道,行政主体的多元化,是由行政事务的多层级性所决定的,也是由行政事务的庞杂性和多样性所决定的。行政许可的设定主体多元化虽然可以成为行政许可多的形成原因之一,但其本身并不是行政许可滥、乱的根源。因此,我们要致力于行政许可法的制定工作。并且,在制定行政许可法时,重要的不是拘泥于哪一级机关能够设定许可,而应该致力于探讨设定不同层级和内容的许可所应该遵循的不同程序。并且,这里还必须明确地提出一种理念,即分清最大限度规制立法和最小限度规制立法的不同。若法律、法规所设定的许可是最大限度的规制立法,则不能允许下层级规范有所超越若法律、法规所设定的许可是最小限度的规制立法,则要求下层级规范不得低于其所规定的最低标准,当然应允许而且应当大力提倡下层级规范制定更为严格的标准。对于受规制者来说,这肯定意味着增加负担或者义务,但是,我们不能仅仅以此为理由而否定下层级规范的合理性。因为,它们将有利于整个国家和社会,意味着向人本主义、自然和谐社会的迈进。当然,这里自然也存在一个度的问题。(二)行政许可的范围、标准、程序与公开、公平、公正的原则公开、公平、公正的原则,是现代行政程序法原则的重要内容,该原则要求有关行政许可的所有信息,除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私外,都应当公开,并允许所有符合条件者申请,使得行政许可行为能够充分反映公共利益和个体利益以及个体利益之间的均衡,实现公平、公正的目的价值。然而,目前我国行政许可的范围、标准不够明确,行政许可限制的内容随意性极大。这应该是目前行政许可制度存在的致命缺陷。由于对政府职能的定位尚没有划定明确而清晰的界限,对哪些领域应该设定哪些许可的问题自然没有明确的答案。由于对许可目标和目的的认识欠缺科学性,对于是否予以许可裁决的标准难以把握,一切都在承办人员的自由裁量之中。这种状况当然与现代国家对规范行政、标准行政、公平行政的要求相差甚远,特别是在有限政府、市民社会等一系列概念得以确立和普及,要求党政分开、政企分开、责任政府、市民自治的情况下,不能容许这种状况依然存续下去。为切实保障私人的自由,保障私人申请许可权和获得许可权,必须确立行政许可申请条件公告的原则。行政机关应该公布许可事项和许可条件。有关行政许可事项和申请条件的所有规范性文件,包括法规、规章、决定、命令、意见乃至行政机关内部的有关通知、规则等,只要不属于法律规定不予公开事项,原则上都应公告,以供公众了解和评论。换言之,不仅有关许可条件应该通过民主参与的方式来确定,而且许可事项的合理性和必要性,也应该采取民众参与的途径,在广泛征求专家和各阶层意见的基础上予以确定。公告的目的在于行政沟通,使公民知悉,提供意见,增进对行政权的向心力。政治决不能只在自上而下的单轨上运行。一个健全的、能持久的政治必须是上通下达,来往自如的政治。很明显,有关行政许可信息的公开,使得私人可以遵从明确的原则和标准,减少申办成本,不仅有利于相关当事人的权益保障,而且有利于监督公务员依法、公正地执行公务,建立政府和民众间的信赖关系。不过,值得强调的是,我们强调行政许可的程序要明确,全国要有统一的许可程序原则,并不意味着各地、各领域都必须千篇一律地适用同一种程序和原则。通过行政许可法所确立的程序和原则,只能作为最低标准,要求各地务必遵循实施要达到程序的完善,实现程序的目的价值,各地、各领域还应该根据当地情况和本领域的特色,进一步制定高标准的程序原则,使行政程序更加体现地方特色和专业特点,更加体现民主参与的精神,更加符合法治的崇高理念,更加趋向于科学合理。(三)行政许可的合理化与民众参与原则

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