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行政法论文-论法律保留原则对行政创新的约束.doc

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行政法论文-论法律保留原则对行政创新的约束.doc

行政法论文-论法律保留原则对行政创新的约束行政活动的一个特征在于追求合目的性,该目的从整体看,是公共利益;从局部看,是具体行政任务。合目的性决定了行政机关必须具备一定的能动性,甚至夸张地讲,一切能够促成行政目的实现的措施,都在行政机关的考虑范围之内。这就成为行政创新的“动力源”。然而,行政活动的另一个特征,即对立法的执行和适用,又决定了行政机关必须受到立法的拘束,这种拘束表现为两个方面:首先,行政机关不能违反立法的条文和精神活动,即消极的依法行政;其次,行政机关的行为必须有明确的法律依据,也就是说,只有获得立法的授权,行政活动才能开展,即积极的依法行政。前者也被称为法律优先原则,后者也被称为法律保留原则。法律优先原则和法律保留原则对于行政创新的意义是不同的,前者强调行政创新不能违反既定的法律,但是,从当前行政创新的实践来看,很多创新是在并无既定的法律规范调整的情况下开展的。因此,法律优先原则对行政创新的约束是有限的。相反,法律保留原则强调行政机关必须获得法律的授权才能开展创新活动。当然,这并非意味着行政机关必须看立法机关的“眼色”行事,完全丧失主观能动性,实际上,法律保留原则的意义在于帮助我们确定哪些领域,行政机关是可以自主创新的;哪些领域,行政机关必须等待立法机关的判断才能活动。更重要的是,随着行政权的扩张,在从“无法律即无行政”转向“无法律也可行政”的过程中,任何摇摆于“法无明文即禁止”和“法无禁止即自由”之间的认识,[1]要么将挫伤行政创新的积极性,要么会助长行政创新的恣意性,这些都不利于行政创新的健康发展。一、什么是法律保留?法律保留的思想产生于19世纪初,最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托迈耶最早提出依法律行政原则时,将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律,但是,随着二战后,实质法治国理论的兴起,实定法必须受超实定的法的约束,尤其是在缺乏实定法的前提下,行政还必须服从于超实定的法,这种超实定的法,比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等,从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定,行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是,笔者认为,超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中,当代的法律优先原则要求,行政不仅不能违反实定的法,而且也不能违反超实定的法。但是,法

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