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行政法论文-论行政不作为侵权.doc

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行政法论文-论行政不作为侵权.doc

行政法论文论行政不作为侵权[摘要]行政不作为并非必然违法,合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。因而,对行政不作为是否构成侵权,不能只依据行政不作为是否存在的事实状态,还应当对其作出是否违法的价值判断。行政不作为侵权以行政不作为违法为前提,因为不存在不当的行政不作为侵权。抽象行政不作为应当纳入行[关键词]行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为行政不作为是与行政作为相对而言的,对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准,以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据,有学者认为,行政不作为系指具有消极动作的行政行为,如不履行法定义务等。(参见胡建淼著行政法学,法律出版社1998年出版,第274页。)有学者按照行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准,将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态,或不改变现有法律状态的行为,如不予答复或拒绝颁发许可证等。(参见马怀德主编行政法与行政诉讼法,法律出版社2000年出版,第179页。)有学者从行政程序方面的认定标准出发,认为,行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(参见周佑勇论行政不作为,载于罗豪才主编行政法论丛第2卷,法律出版社1999年出版,第215页。)根据这一观点,行政不作为的基本特征为违法性,即从法律后果上来说,行政作为既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则只能是违法的。笔者认为,应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为,只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为,即可视为行政不作为。一、违法的行政不作为违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下首先,行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务,不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定,根据我国的行政组织法,各行政机关都有法定职责,同时,也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务,主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责在程序上的义务,由于我国行政程序法典尚未出台,行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中,如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务,告知的义务,听取申辩和陈述的义务等。有学者认为,作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务,它是法律义务,而且这种义务是现实的行政作为义务,不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面第一,法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二,法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。第三,行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四,先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五,合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。(参见朱新力行政不作为违法之国家赔偿责任,载浙江大学学报(人文社会科学版)2001年第2期。)上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异,但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言,其义务即是其职责,而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任,如果行政职责没有明确的法律依据,那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后,现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样,如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务,从表现上看,只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的,也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看,契约是合同双方意思表示一致的产物,当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则,这与民事契约有本质的区别。也就是说,行政契约的成立,是以行政主体法定职责为根据和内容,行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约,而相对方据此决定是否作出承诺。可见,行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果,而是先定于行政主体法定职责而存在。因此,其次,行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为,行政主体没有作出任何意思表示,或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时,具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行,即在法定期限内,既不表示履行也不表示不履行。这里的不履行不是行政主体意志以外的原因,而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。除此以外,行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件,也就是说,是否只有在相对方请求,而行政主体不履行法定义务时,才构成行政不作为当行政相对方未请求时,行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说,行政主体的职责既然是法定的,行政主体就应严格依法履行,而不应以相对方是否申请为条件然而在实践中,行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护,存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能,此时,相对方是否提出申请,不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见,此时,即使该公民未向该民警申请保护,该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下,相对方不申请,行政主体不可能知悉,也就不可能履行法定职责。此时,相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此,不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件,但也不能完全否定,应该具体情况具体分析。二、行政不作为的侵权从理论上,行政不作为可以构成行政侵权,并应当承担行政侵权责任。但是我国国家赔偿法关于行政赔偿中,并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定,在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下,违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看,国家赔偿法并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为国家赔偿法中的造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为或造成财产损害的其他违法行为包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定,违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式,不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任,有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益,有利于促使行政主体依法行政,有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价,不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话,就会出现有违法行为,而无有力监督有实际损害,而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外,无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但国家赔偿法未明文规定,不得不说是其立法上的疏漏,当然国家赔偿法立法的缺失,可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复中规定由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关,但一定程度地弥补了国家赔偿法立法上的不足。从国外情况看,凡是建立了行政赔偿制度的国家,没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的联邦侵权赔偿法规定,美国的行政赔偿责任的范围,不仅及于政府官员的违法作为行为,而且包括其不作为行为。例如,在公共场所发生打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。行政不作为与行政作为的基本区别在于,其不具有行为的实在性。从某种角度说,行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此,对违法的行政不作为侵权责任的追究,也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件,有学者认为,行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于由于行政作为有合法与违法之分,行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质而行政不作为只有违法一种情况,因而,对行政不作为的行为侵权责任的认定上,只要确定行政不作为是否存在,而没有必要分析行政不作为是否违法。(参见石佑启行政不作为引起的国家赔偿责任探讨,载行政法学研究1998年第4行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求,同时,作为一种特殊的行政行为形式,行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为,行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件第一,必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人)的行政不作为违法行为。第二,行政不作为违法客观存在。第三,给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿,如果已经得到赔偿,国家就不再承担赔偿义务。第四,行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。(参见王鉴辉行政不作为违法的国家赔偿责任研究,载现代法学2000年第1期。)上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题,特别是将必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为同行政不作为违法客观存在分别作为行政不作为侵权责任的两个要件,似乎属于同义重复。因此,笔者认为,行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括第一,行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当,而行政不作为不存在不适当的问题,只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为,是法律上所拟制的一种行为形态,不具有具体的可感性和具像性。所以,对于行政不作为只有法律上的价值判断,不存在客观形态的事实判断。因此,只有行政不作为的违法侵权,而不存在行政不作为的不当侵权。第二,行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的,即可要求行政赔偿,而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样,行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额,根据最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复,在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三,行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的,因此它与损害事实之间的因果关系,实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害,就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的,而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害,该行政主体不作为即构成行政侵权行为,它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系,才有利于行政相对方权益,才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系,不能简单从外部条件与直接原因来分析。(参见石佑启行政不作为引起的国家赔偿责任探讨,行政法学研究1998年第4期。)第四,应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行,如果没有法定的行政职责,就不会有行政不作为。在这一点上,违法的不作为与违法的作为是一致的。三、抽象行政不作为的侵权在行政不作为中,还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关,没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性,抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为,对行政规范性文件的制定,往往只是政府部门单方面的事,缺乏民众的广泛参与,因而,普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者,更多的是考虑如何扩大行政权的范围,强化相对人的法定义务和责任,或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突,使得行政机关各部门之间在我国经济转轨时期,特别是入世以后,迫切要求对我国现有的行政规范性文件进行清理。政府机关没有适时地履行立法职责,便是抽象行政不作为。不作为的抽象行政行为是否也可以构成行政侵权呢行政机关不履行行政立法的职责或者对现有的不适应现实需要的行政规范性文件不及时地进行调整,会对行政相对方的权益造成重大影响,这一点是不言而喻的。2003年3月24日,江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政立法不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月,杨春庭接到江宁区建设局下属部门科学园发展公司的拆迁通知,双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判,终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议,杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日,江宁区建设局依据1996年制定的江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法(下称暂行办法),裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受,因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估,

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