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行政法论文-论行政不作为侵权.doc

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行政法论文-论行政不作为侵权.doc

行政法论文-论行政不作为侵权[摘要]行政不作为并非必然违法,合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。因而,对行政不作为是否构成侵权,不能只依据行政不作为是否存在的事实状态,还应当对其作出是否违法的价值判断。行政不作为侵权以行政不作为违法为前提,因为不存在不当的行政不作为侵权。抽象行政不作为应当纳入行[关键词]行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为行政不作为是与行政作为相对而言的,对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准,以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据,有学者认为,行政不作为系指具有消极动作的行政行为,如不履行法定义务等。(参见胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年出版,第274页。)有学者按照行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准,将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态,或不改变现有法律状态的行为,如不予答复或拒绝颁发许可证等。(参见马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2000年出版,第179页。)有学者从行政程序方面的认定标准出发,认为,行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(参见周佑勇:《论行政不作为》,载于罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷,法律出版社1999年出版,第215页。)根据这一观点,行政不作为的基本特征为违法性,即从法律后果上来说,行政作为既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则只能是违法的。笔者认为,应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为,只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为,即可视为行政不作为。一、违法的行政不作为违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下首先,行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务,不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定,根据我国的行政组织法,各行政机关都有法定职责,同时,也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务,主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责;在程序上的义务,由于我国行政程序法典尚未出台,行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法

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