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行政法论文-论行政不作为的救济.doc

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行政法论文-论行政不作为的救济.doc

行政法论文-论行政不作为的救济行政不作为问题,是行政法学理论界的新热点,也是执法和司法实务界的老难点。论文即以该课题为研究对象,并结合其他法学领域和其他国家相对成熟的不作为理论,对行政不作为及其救济等问题作出了探讨。本论文共设五章。第一章阐述行政不作为的基础理论。行政不作为的概念(尤其是明示拒绝行为的归属问题),目前在我国未有定论。笔者综合归纳了当前盛行的诸多观点,并从嗣后的行政不作为救济制度的设置和实施的角度出发,认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含五层涵义:一是必须负有某种特定义务,二是必须为具体的法定作为义务,三是必须具有履行义务的能力,四是存在不作为的情形,五是表现为程序方面的不作为。根据这一概念,得出明示拒绝行为本质上是否定的行政作为而不归属行政不作为的结论,并且认为行政不作为当然地具有违法的性质。行政不作为的主要构成要件即是行政作为义务的发生根据。行政作为义务必须是法律性质的、具体的、特定的作为义务,包括法律规范中规定的作为义务、先行行为义务、行政合同义务和公共秩序义务。行政不作为的分类,包括侵犯公共利益的和侵犯个人利益的行政不作为、依申请的和依职权的行政不作为、具体的和抽象的行政不作为、行政复议不作为和行政不作为、排除性的和授益性的行政不作为等。法律拟制制度(默示制度)对行政不作为的法律效果也会产生一定的影响。拟制拒绝制度由于其理论和实践中的缺陷,因而不值得在我国采用,但少数的拟制许可制度可予以特别考虑。第二章阐述行政不作为的救济理论。救济理论的发达程度,直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面:一是社会权(生存权)理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号,带有进步性和非现实操作性的双重特征,而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人,如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化,决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政,认为行政机关只能消极地行使职权,行政不作为救济理论自然被否定;社会法治国强调给付行政,认为行政机关应当积极地履行管理职能,满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法

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