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行政法论文-论行政变革与行政法的演化.doc

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行政法论文-论行政变革与行政法的演化.doc

行政法论文-论行政变革与行政法的演化中文摘要:回顾行政法的发展史,可以发现这样一个现实,对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中,从干预行政向给付行政的变革扩大了行政法研究的导向和范畴,而新公共管理运动的兴起再次向行政法提出了更新的挑战。行政法在对行政变革作出回应的同时,亦存有对行政变革的修正和引导功能,通过发现与矫正行政变革中的公法问题,行政法可促使行政变革在公益与私益之间寻找平衡。关键词:行政变革行政法民营化法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼(WolfgangFriedman)教授曾提出如下命题:相对于社会变迁而言,法既是反应装置又是推动装置;在这两种功能中,尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知,但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强。[1]借用弗氏的理论,行政变革与行政法的关系可概括为两方面:一方面,行政法理论应能反应公共行政领域的变革,另一方面,行政法理论应能推动公共行政领域的变革。一、作为行政变革反应装置的行政法行政法是关于行政的法。[2]公共行政的变迁将直接影响行政法调整的内容与范围。因为,归根到底,法律是社会生活的产物,要受其调整对象的制约。学者朱苏力在波斯纳文集译序中有这样一段评语:“在波斯纳那里,法律并不是从先验原则中推演出来的,法律始终附着于人类生活这个总体,法律事实上或在最终意义上只是人类生活的工具(但这并不等于工具主义),法律的来源是社会生活。从这种观点来看,今天的‘好 法律或法律发展并不是古代的’正确 法律概念或理念的自然延伸或扩展,而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。正如,工业社会采纳的‘隐含契约 侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解,或是隐含在侵权概念之中的寓意,而是’根据新的目的作出的解释 .”[3]回顾行政法的发展史,同样可以发现这样一个现实,对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中,从公共行政发展的背景中表述与阐明行政法问题是一种历史悠久的活动,公共行政的变革常常催生与之相适应的行政法理论,并使得产生于某一特定历史阶段的行政法理论失去其本来意义。公共行政作为国家的一种职能,学界对其通常从两个不同的角度来界定:一是从国家的性质着眼,说明行政的意义,称为实质意义上的行政;二是从行使职能的机关着眼,说明行政的意义,称为形式意义上的行政。[4]德国学界将实质意义上的行

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