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行政法论文-论行政契约的含义——— 一种比较法上的认识.doc

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行政法论文-论行政契约的含义——— 一种比较法上的认识.doc

行政法论文-论行政契约的含义———一种比较法上的认识揭示行政契约内涵,是为了反映行政契约的本质,确立划分行政契约的标准,分清行政契约和民事契约的“分水岭”,为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。一、西方国家行政法上的认识美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念,凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”(governmentcontract)或“采购合同”(procurementcontract)。布莱克法律辞典中的解释是,指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同,此类合同适用政府规章(governmentregulation)和标准格式(standardforms)等。〔1〕从普通法国家行政法著述看,政府合同一般和商业有关。在英国,还存在另外两种合同形式,一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人,在这种情况下,如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施,那么要受一般公法原则的约束,这种承包实践随着1994年不规制和承包法(theDeregulationandContractingOutBill)的生效而在行政法上愈加显得重要;〔2〕二是行政机关之间的行政协作(administrativecollaboration)也可以通过合同方式进行。〔3〕普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式,究其原因,是由于普通法国家不区别公法(publiclaw)和私法(privatelaw)争议的救济管辖。法院在审理案件时,并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查,在R.v.LewishamBoroughCouncil,exp.ShellUKLtd.案中,法院对地方当局以夏尔(Shell)集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查;而在R.v.LordChancellor‘sDepartment,exp.HibbitandSaunders案中,法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任(publiclawobligation),还必须根据合同是否具有“公法因素”(publiclawelement)来确定哪些政府合同不适用司法审查,哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉

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