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行政法论文-论行政比例原则(55).doc

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行政法论文-论行政比例原则(55).doc

行政法论文论行政比例原则(55)摘要行政比例原则是行政法的基本原则,目的是为了规范、制约行政自由裁量权而定的,目前大部分国家的行政法中都规定了该原则。我国司法实践中已出现适用行政比例原则作为判决依据,但立法上却未将其明确为我国行政法的基本原则。本文通过对行政比例原则的产生发展、概念的阐述以及与相关行政法基本原则的辨析,提出我国确立行政比例原则中应注意的问题,以求教于方家。关键词行政法比例原则合理性原则引言行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则,其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来,随着行政自由裁量权的日益扩张,行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视,我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权,一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来,称其为行政法领域的帝王条款。1目前,已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则,而我国的立法到目前为止还没有相关的规定,但从现实的需要来看,无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现,我国都有必要早日确立行政比例原则。我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则,但在行政司法领域,行政比例原则却早已经取得了突破。2000年,在汇丰公司诉哈尔滨市规划局1一案中,最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则,这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相,但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用,还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。一、行政比例原则的产生和发展(一)行政比例原则的产生行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系,引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度,要符合一定的对应标准,使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对过与不及,因为它会使事物错位,进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障,所以它主要反对的是过分。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说,梭伦的思想的核心就是别太过分。这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为,1215年英国自由大宪章中人民不得因轻罪而受重罚的规定是成文法对比例思想的最早承认,因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半,应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想,从消极的意义上看,法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚,也即对刑罚划分等级之时,人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立,在这样的体系中,(正常情况下)偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚,以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的公平就是比例相称的真正含义。从这个意义上说,比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系,比例思想是对公平、正义的一种量化努力,是具体化的公平与正义。比例思想自古有之,但从比例思想生成出实在的法律制度行政比例原则却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。作为一个基本原则,行政比例原则最早产生于德国,它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶,法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动,这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发,大革命失败后不久,拿破仑上台,在其领导下,法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想,随着法国军队的节节胜利,拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后,法国人虽然被赶回了老家,但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则,就是得益于此。行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初,一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则,尤其指出警察之权力惟有在必要时才可以实行之。1经过几十年的学术酝酿,1882年,行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在十字架山案2的判决中予以明确承认。在本案中,柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑,就公布了一个建筑禁令,限制十字架山附近房屋建筑的高度,以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令,法院以没有法律授权不得为不必要措施为由,判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后,1931年6月1日公布的普鲁士警察行政法正式规定了必要性原则,要求警察的处分行为必须符合必要性原则,并定义了必要性原则若有多种方法足以维持公共安全或秩序,或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险,则警察机关得选择其中一种,惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。3这意味着比例原则开始登陆制定法。到了1958年,德国联邦宪法法院在药房案1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中,德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时,除了手段应该适当、必要外,还必须以保护重大的公共利益为前提(也即法益要均衡)。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此,经过了近一个半世纪的时间,行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则,正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。(二)行政比例原则的发展行政比例原则虽然最早产生于德国,但其在德国的影响却日渐式微,德国现行的行政程序法并没有规定行政比例原则。在德国,行政比例原则主要活跃于司法实践领域,尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟,多次在判决中适用行政比例原则。虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇,但在其他的一些大陆法系国家,它却越来越受到重视。到目前为止,荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如,荷兰行政法通则第3章第3条规定1.在某个法律未做限制性规定,或者对该权力的行使未做限制性规定时,行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当。葡萄牙行政程序法典第5条平等原则及适度原则第2款规定行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益。日本警察(官)职务执行法第1条第2项规定本法规定手段之行使,以执行前项目的之必要最小限度为限,不得滥用,该法第7条规定警察为逮捕人犯,防止逃逸,保护自己或他人,或压制妨害公务之抵抗,有相当理由,可认为必要时,得经合理判断,于必要限度内,因应情况使用武器。另外,行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远,在台湾,行政比例原则被明确地规定为行政程序法的基本原则。3总之,比例思想最早发轫于自然法思想,是自然公正的具体体现,经过长时期的学术积累及司法实践,比例思想最终转化为行政比例原则,并于19世纪正式体现于成文法,成为了德国警察法的具体规定,随后又进一步扩张至整个行政法领域,成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。二、行政比例原则的概念和法律地位(一)行政比例原则的概念和内容行政比例原则是一个概括性的概念,其核心思想是行政主体在实施行政行为时,不但要努力实现行政目标,还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说,它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。1.适当性原则适当性原则又称妥当性原则,指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出,此中的适当指的是(行政)手段与(行政)目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解,其所强调的是在目标既定的情况下,行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之,适当性原则是一个目的取向的手段选择1问题。适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性,但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢进一步说,法院对行政行为适当性的审查标准又是什么按照目前学界的通说,对于适当性的审查和判断应采取最低标准,也即所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出,随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准,是基于以下考虑在现代法治国家中,司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系,为了防止这一制衡流于形式,国家就有必要保持它们各自的相对独立性,使彼此的权力不能越界,不过分地涉入他方事务。所以,当法院在对行政行为进行适当性审查时,就应该采取一种最低限度的审查标准,以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断,防止司法专制。应该说这一考虑是必要的,因为从宪政的角度来看,司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题,如果采用最低标准,适当性原则就失去了其所应具有的过滤之功能,起不到应有的审查作用,完全成了一个摆设。为什么这样说呢最低标准是一个超级宽松的审查标准,采取的是排除法,即只要手段不是完全无助于目的的实现,就认为相应的行政行为符合适当性原则,也就是说凡是对行政目的的实现能起到正(而不是零或负)的促进作用的手段,都是不违反适当性原则的。只要稍加思考,我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设,因为在现实中,我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用,只要这一手段是法定可供选择的手段(如果不是法定可供选择的手段,那么就不再是合理性问题,而是合法性问题了)。当然,现实中的事情总是难以预料,有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则,对此笔者并不敢绝对地断言不存在,但是从正常的逻辑来看,这一可能性是很小的,而既然适当性原则被称作原则,那么它就不是为了小概率事件而生,原则的设置不是为了以防万一。总之,最低标准下的适当性原则只具有象征性意义,而不具有太多的实质功效。笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证,翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现,真正适用适当性原则的判决几乎没有,这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现,这样做的目的就是要尽可能地克制司法权,以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷,行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色,它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为,这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性,而不可能是完全客观的,不可能像一把尺子一样,能够直接量出哪些行政自由裁量行为是合理的,哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准,那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则,而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中,消除行政权的自由裁量空间,进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。基于以上原因,笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准,将沉睡着的适当性原则唤醒要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除,我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个干吃饭不干活的原则上。2.必要性原则必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则,是指行政主体在有多种方式达到同一目的时,在不减弱目的实现程度的情况下,应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下,面对多种可能选择之处置,应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现,而不是损害相对人的利益,在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下,对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。在必要性原则下,行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则,一是促使行政目标最大程度的实现,二是在此前提下,尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政,存在过分即意味着存在侵权,进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出,必要性原则蕴藏着深深的人本精神,饱含着浓浓的人文情怀,是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象,而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求,也是人权保障的重要内容。必要性原则是行政比例原则的核心子原则,也是最实用的子原则,国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是汇丰公司诉哈尔滨市规划局一案,在本案中,汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下,擅自翻扩建房产,哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由,责令汇丰公司拆除,汇丰公司不服,于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正,具体理由是本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于对遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。2可以看得出来,本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。3.法益均衡原则

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