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行政法论文-论行政法的不成文法源 .doc

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行政法论文-论行政法的不成文法源 .doc

行政法论文-论行政法的不成文法源【内容提要】法的渊源或行政法的渊源,在我国一般定义为:由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式,极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看,非制定法也是法律渊源,其主要形式有习惯、判例、法律原则;与制定法相比,它缺乏强制力,是"非正式渊源",即在正式渊源阙如时起作用。【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源,过去国内教科书几乎无例外地解释为:行政法律规范的载体形式,大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下,偶然也能听到少许不同的声音,有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分,甚至有学者干脆提出:"行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注:王连昌主编:《行政法学》,四川人民出版社1990年版,第29页。)面对这些孤掌难鸣的声音,我们有必要反思,究竟什么是法律渊源?在中国,行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是,那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源,简称为法源,是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注:详见该书第57-59页,三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解,它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说,即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注:德国行政法学研究上,对何为法律渊源也存在多种定义,从法理上分析,大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源,它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第55页。)问题在于:大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法,将行政法法源的界定限于成文法。(注:姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为,法律渊源是指法的表现形式,即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注:参见沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第304页。)美

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