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行政法论文-论行政法的正式渊源.doc

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行政法论文-论行政法的正式渊源.doc

行政法论文-论行政法的正式渊源摘要:从法律的相对性出发,并依据调整对象的不同特点,宪法不是行政法,行政立法也不是行政法,二者不会是行政法的渊源;法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。关键词:法的正式渊源;事实问题;价值问题;法律的相对性法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活,但作为全社会普遍所接受的规范,它必须为某种权威机构所明确宣布,因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上,法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等,在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源,它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的各类规范性文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种法规和规章等;间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源,具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。确定法的正式渊源非常重要,法律,在严格意义上就是指法的正式渊源,只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言:“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖,而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达,那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式,它和法本身是直接统一的,而其它渊源不过是形成法律的各种来源(如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等)或思想材料(如正义观念、法学理论等),它们虽然与法律本身有着密切的联系,但本身毕竟还不是法律:好比桌子是由木材制造的,但木材并不等于桌子。有一点需要注意的是,我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分,好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的,实际上,法律是一种行为规范,但它本身也是一种(立法)行为的结果,每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律,好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样,一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后,才能确定行政法的正式渊源,确定了行政法的正式渊源,才能确定行政法本身的外延,并从而确定行政法学研究的基本出发点。一、经久不绝的迷惑在西方资本主义早期,行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V

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