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行政法论文-论行政立法权来源的正当性.doc

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行政法论文-论行政立法权来源的正当性.doc

行政法论文-论行政立法权来源的正当性摘要行政立法权有授权立法权和职权立法权两种类型。在关于授权立法权的理论中,对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情,但其原理对我们有一定的借鉴意义,禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴,立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。授权立法权来源于权力机关的授权,授权立法必须受到严格的控制,以不侵犯公民的权利为原则。我国存在职权立法,并且职权立法不是授权立法。行政职权立法权违背民主和宪政原则,与我国的政体相矛盾,造成行政立法的混乱,应当取消。关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性行政立法包括授权立法和职权立法两种类型,而授权立法权和职权立法权具有不同的来源,因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。一、授权立法权的正当性本文的研究主题限于行政立法,因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说,授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内,王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围,[1](p557-558;p149)但是根据我国目前的情况,最好采取狭义的理解。关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题,除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外,还有专门适用于授权立法权一些理论,当然,在大多数国家行政立法权就是授权立法权,因为在这些国家只有授权立法,没有职权立法。(一)禁止授权立法原理禁止授权立法原理(doctrineagainstdelegationoflegislativepower)也可以译为“反对授权立法原理”,是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法,倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的,禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。[2](p6,37)洛克对此有经典一般的论述:“这种立法权不仅是国家的最高权力,而且一旦共同体把它交到某些人手里,它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准,其他任何人的任何命令,无论采取什么形式,无论得到什么权力的

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