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行政法论文-论行政规范行为的司法适用力.doc

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行政法论文-论行政规范行为的司法适用力.doc

行政法论文论行政规范行为的司法适用力内容摘要行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。关键词行政规范行为适用力行政权司法权司法审查司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力,是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系,与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力,与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性,行政规范的司法适用力较为复杂,在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上,我国目前既无宪法和法律依据,也缺乏理论上的深入研究。行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为,其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成,表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中,议会作为代议机关应履行国家的立法权,以至尊的地位体现民意的要求而行政机关与司法机关一样,不能直接表达民意,只是适法机关,即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而,由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密,使得专职议员们无以应对,行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权(或称准立法权),这是力主限制行政权的人所不愿看到的。议会立法具有司法适用力,即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家,还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。然而,行政规范行为具不具有司法适用力呢,从本质上看,行政规范行为是行政机关行政职权的行使,是行政机关基于授权或委任而行使的立法权,属于准立法权从约束的对象上看,行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方,而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求,是具体行政行为实施的根据及效力的渊源,其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家,对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家,从司法机关与行政机关的法律关系来看,行政权与司法权是分立与制衡的关系,两者应相互监督和制约,但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪,特别是罗斯福新政以后,法院改变了态度,承认了规章的法律效力。通过一个判例,最高法院认为,州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出从质上说,州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾,特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法,因为它的条文必须服从于立法机关的立法,但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。①其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前,英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国,受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响,国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。行政立法效力产生的原因可归结为通过国会授权产生了其合法性的基础,从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力,无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权,都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属,是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权,就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权,就应该赢得其他主体的认同和尊重,即使是司法机关也不例外。当然,行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内,甚至必须有明示的法律依据。在法国,行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制,不能与法律相抵触而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项,其法律效力不由法律规定,只受制于宪法,但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法,必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定,我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触,否则无效。行政法规和行政规章的制定,也需要以法律授权为基础。可见,行政立法权的行使并不能超出法律的控制,需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行,这是行政规范行为司法适用力产生的前提。此外,从实证的角度,行政立法虽然与议会立法的主体不同,但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位,司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定,尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务,但出于实际需要,司法机关不能不接受行政权扩张的现实,受行政立法权的制约,从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。然而,由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性,行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章,根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类,立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设,而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力,包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议,有人认为解释性规章不具有法律效力,因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识,其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南,但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同,上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异,因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定,由于其制定主体法律地位的多层次性,其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据,即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力,司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复中规定人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于国务院制定的行政法规可以引用,国务院部委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的,在一国的宪政体制中,体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束,相反,行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制,当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家,其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性,不仅行政机关要受制于普通法,议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性,这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而,普通法系国家强调司法优先的原则,其行政法的核心在于对行政权的控制,美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的,通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的,在规章已经颁布,但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前,相对方认为规章越权、违法,将导致其权益受到重大损害时,可请求法院发布禁止令当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时,相对方可请求法院对规章进行审查,宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度,凡对行政条例的合法性有争议的,原则上得向法院提起越权之诉,当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时,可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉,请求撤销不合法的条例也可以在任何时候在其他诉讼中,主张条例无效。此外,在法国,行政条例受行政法院的管辖,但一切审判机关,不论属于普通法院系统或行政法院系统,有权解释条例的意义。在我国宪政体制中,一府二院与人大之间的关系比较明确,但在一府二院之间的关系上,过分凸显行政权力,表现在行政立法权与司法权的关系上,行政立法可以制约司法审判,而司法权却不能行使对行政立法的监督权,这表明我国国家权力结构的失衡,导致实践中的行政滥权和司法权对行政权力监督的低能。我国行政法原则上赋予了司法机关对具体行政行为的审查权,但却否定行政规范行为的可诉性。在行政诉讼的受案范围中不包括抽象行政行为。这一规定,不但有悖于法理,不利于相对方合法权益的保护,也与现行行政复议法不相衔接。我国的行政复议法首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围,改变了过去只有具体行政行为才受审查监督的陈规。行政复议法是部分地对抽象行政行为进行审查,即其审查的范围只包括行政法规及行政规章以下效力等级的规范性文件,而且仅仅是相对方在对具体行政行为不服提出行政复议时,对其依据的抽象行为进行的附带性审查。其审查范围和方式还是有相当的局限。但它毕竟向前迈出了坚实的一步,体现了我国行政领域的实体正义对程序的变革要求。然而我国行政诉讼法至今仍未形成与行政复议管辖范围的对接,这不但造成了人们对行政规范行为司法适用性认识上的迷乱,而且在司法实践中,对行政规范行为处理也会造成复议与诉讼的不衔接。对抽象行政行为的复议决定不服,相对方目前不可能获得司法上的救济。因此,我国应通过修改行政诉讼法,扩大行政诉讼的受案范围,加强司法机关对行政权力的审查监督。这不但是完善国内行政立法的需要,也与WTO的规则体系接轨,因为WTO协定明确将抽象行政行为纳入司法审查的范围。由于对抽象行政行为的司法审查涉及到我国宪政体制,将抽象行政行为纳入到我国行政诉讼范围,意味着国家机关组织系统的重大调整,为加强司法权的独立性和监督能力,在我国建立独立的行政法院系统不失为一种现实选择。注释①转引自曾繁正等编译西方主要国家行政法行政诉讼法,第27页,红旗出版社1998年出版

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