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行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)(上)― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(二).doc

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行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)(上)― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(二).doc

行政法论文评区分不同类型分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的原则第一部分(上)最高人民法院民一庭负责人答记者问读后感(二)〔摘要〕最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以,法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例,不应当适用民法通则和政策根据论条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实,具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的都是不妥当的。其法律根据论,误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度,缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则,误解了特别法优先适用的原则无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义,在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论,或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性,不能反映事实真相,或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格,不能成为制定统一的赔偿标准的依据,或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则,医疗事故赔偿制度如果被认为有必要制定的话应当被认为是法律事项,国务院未经人大的特别授权,不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规,更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据,对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神,条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度,但无可争辩的事实是,条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性,有损于我国民法制度的统一,违反了法治国家的原则在实质上变更了民法通则的适用范围,从而侵犯了人大的立法权,动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利,赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权,违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的,答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则,并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成,才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。〔关键词〕审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则民法通则关于赔偿问题的两个司法解释医疗事故处理条例法律事项行政立法事项法律保留法律的优越特别法的优先兼顾政策医疗行为的高风险性医疗行业的公共福利性医疗机构偿付能力的有限性经济发展水平的有限性目次前言一审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则过去和现在一办法时代的法律适用问题和最高法院的选择二条例时代的法律适用问题和最高法院的选择二区分不同案件分别适用法律的法律根据论答记者问见解的问题性一医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据二审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据论三条例关于赔偿的规定与民法通则没有抵触的理由三条例限制赔偿政策的事实根据论答记者问见解的问题性一特殊立法政策的内容和事实根据二特殊立法政策的事实根据论的问题性三对其他相关问题的评论四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案一放弃区分不同案件分别适用法律原则的必要性二解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案结论注本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二第二部分包括三、四、结论前言涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于民法通则全国人大制定,1987.1.1实施、关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)(最高法院制定,1988.4.2实施)、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释、医疗事故处理条例国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例及关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释等法律、法规和司法解释之中3。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则,采取了概括主义和过错责任原则第106条第2款对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上,采取了实际赔偿原则,未列举的损害也可能被纳入赔偿范围,对赔偿数额未作出限制性规定(据此人们认为,民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则)对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题第119条4。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿未对赔偿数额作出限制规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定第10条第2款。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件第2条,列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举因此被认为限制了赔偿的范围对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制5。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上,与条例相比,在赔偿项目方面,增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金在赔偿标准方面,对部分项目的赔偿数额也作了限制,但标准高于条例对精神损害的赔偿问题,规定适用精神损害赔偿解释6。在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则(及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释),还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者,情况则可能相反,而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响,所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论7中,反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额,不符合民法通则所体现的实际赔偿原则民法通则是条例的上位法,法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则条例关于不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释,如适用条例,对医疗事故的被害人有时可能是不公平的条例是行政法规,不是民法通则的特别法,因此不能把条例当作特别法来优先适用以条例为根据的赔偿不是民事赔偿,人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则,所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释,只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下,才能参照条例8。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题9条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则10医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则和人身损害赔偿解释赔偿,还不如按条例赔偿11。在上述议论中,反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿,而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益医疗投入者政府所代表的国家利益兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要符合我国的经济条件,切实可行12。在条例实施后(人身损害赔偿解释发布前),最高法院于2003年1月6日发出了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知。该通知规定,医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月人身损害赔偿解释发布后就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问13。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时,为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件,对前者的审理优先适用条例,对后者的审理适用民法通则和人身损害赔偿解释为主题,就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神,论证区分不同案件分别适用法律的原则的合法性和合理性。答记者问认为,1最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律民法通则和行政法规条例。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策,是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规,所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规,是法律的下位法,所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针,并不意味着法律适用的不统一,而是体现了在法律适用上的分工配合。2条例所规定的医疗事故赔偿制度,不但有利于维护患者的合法权益,而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益,兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问答记者问为了论证区分不同案件,分别适用法律的原则尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗这两种论据能够证明区分不同案件,分别适用法律的原则的合法性和合理性吗在医疗侵权民事案件的法律适用问题上,最高法院作出的现行选择是明智的吗本文的主要目的是分析答记者问为了证明区分不同案件,分别适用法律这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论,揭示两论所存在的问题,说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的本文二和三。在此基础上,本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案本文四。在开始议论上述问题之前,笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。一医疗赔偿案件审理的法律适用原则过去和现在(一)办法时代的法律适用问题和最高法院的选择众所周知,医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例,而是发端于条例的前身医疗事故处理办法(1987.6.29实施,以下简称办法)。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿14以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定,与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远,更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是给予一次性经济补偿,而不是赔偿15,人们对办法关于经济补偿的规定以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问,一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题,似乎与条例时代的有所不同,不是或主要不是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题,而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题另外,在90年代初期,医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注。就此问题,最高法院在关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函(1992.3.24)中指出,办法和地方政府制定的办法实施细则,是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章,与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此,应当依照民法通则、办法的有关规定,根据该案具体情况,妥善处理。关于复函中的这些意见,笔者在此指出如下几点。①最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则,而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用,没有要求优先适用办法,而是主张二者并用。②最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是,办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策,重视办法的专门性,承认办法作为行政法规,其中关于经济补偿的规定(以及地方政府制定的办法实施细则)具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是,办法(中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准)与民法通则中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解16。③最高法院在复函中没有言及依据民法通则和依据办法及实施细则这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法如果确实存在的话不外乎以下三者之一。其一是,民法通则对于办法的适用具有指导意义,办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是,民法通则只是象征

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