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行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则―(上) 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(一).doc

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行政法论文-评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则―(上) 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感(一).doc

行政法论文评区分不同类型分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的原则(上)最高人民法院民一庭负责人答记者问读后感(一)目次三条例限制赔偿政策的事实根据论答记者问见解的问题性一特殊立法政策的内容和事实根据二特殊立法政策的事实根据论的问题性三对其他相关问题的评论四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案一放弃区分不同案件分别适用法律原则的必要性二解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案结论三条例限制赔偿政策的事实根据论答记者问见解的问题性44如前所述,答记着问强调,条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策。那么,答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢在损害赔偿问题的处理上,条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢被作为根据的那些事实是否符合客观现实呢即便符合客观现实,以这些事实为根据,是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢这些就是本节要检讨的问题。一条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据条例第1条规定,制定条例的目的是正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展。条例起草者卫生部的汇报指出,修改办法的经济补偿制度的原则是既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展45。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同,但更为直截了当。它指出,条例之所以要对赔偿金额作出限制,就是为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步,换言之,如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制,如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定,那么,我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响46。由此可见,答记者问所强调的特殊立法政策的特殊之处,亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为公益限制赔偿政策。根据答记者问的说明,条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。①医疗行为具有较高的风险性,②我国医疗行业具有公共福利性,③我国医疗机构的承受能力有限,④我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现,答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解47。以下,笔者对公益限制赔偿政策的事实根据论进行分析和评论。二公益限制赔偿政策的事实根据论的问题性1.医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测48,然后分别加以评论。1答记者问也许是想说高风险性这一客观因素的存在,降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实,①在医疗过程中,即使医务人员充分履行了注意义务,也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生②即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失,损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此,在设计医疗事故损害赔偿制度时,应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用,不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实,因此是合情合理的,是正当的。笔者基于下述理由认为,上述推论是不能成立的。①医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断,成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施,有的则可能几乎没有风险(比如在遵守操作规范的情况下的一般注射,常规检验,医疗器械消毒,药房配药,病房发药等)②这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系,因而是根本说不通的。众所周知,我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则,而非严格责任原则。既然如此,那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险特指与医疗过错无关的风险49二者都有关系的场合,医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上,风险因素与民事责任不是成正比而是成反比,风险因素对损害的形成所起的作用越大,医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域,高风险性才可能成为增加民事责任的因素。2答记者问也许是想说,如果事先不通过制定法比如条例对赔偿范围和数额作出必要的限制,那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险,患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以,条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性,最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为,这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论,因而也是没有说服力的。①在对赔偿数额不作限制尤其是不作低标准限制,实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极,对患者该治的不治,该救的不救,该冒的险不敢冒吗限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作,勇于担负起治病救人的重任吗这一推论符合医疗侵权的实际状况吗依笔者之见,在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下,医师未必会因害怕出差错承担较高的赔偿责任而该治的不敢治,该救的不敢救,该冒的险不敢冒。因为在许多场合,采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此,因为这种消极态度可能具有放任的性质,因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。②医疗的宗旨是治病救人,因而是不考虑风险违规乱干不行,顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③限制或降低赔偿标准,就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果,也免不了产生降低医师的责任感,纵容违规乱干的严重副作用。④按照风险论的逻辑,条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度对广大患者而言,他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低,因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例较之办法加重医疗事故赔偿责任而降低了。2.即使我国医疗行业具有公共福利性质,以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。答记者问没有卫生部汇报也没有具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意,更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论50,分别对这两个问题的内容作出以下的推测。1我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。①在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言,具有一定的福利性质。②政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步,从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③政府为了增进广大人民群众的医疗福利,减轻患者个人的医疗费用负担,在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度,在农村推行和资助合作医疗制度,邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④政府考虑到广大人民群众的负担能力,对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。2医疗行业具有公共福利性这一事实,决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。①它是在非自愿公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务,无正当理由不得拒绝的并且是非完全等价公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则的基础上进行利益交换患者仍需支付一定的医疗费用的当事者之间发生的赔偿关系,不同于在完全自愿等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。②它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系,换言之,是好心人办错事引起的赔偿关系,不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益的赔偿关系,不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。3正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征,所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性,如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策,而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则,那么,医疗事故赔偿的结果,不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的,而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。笔者认为,上述见解(假定确实存在),根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。1答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时,只提我国医疗行业具有公共福利性这一事实,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化,我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。我国医疗行业具有公共福利性这一事实认定,本身就是非常片面的这一事实作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一,本身就是在很大程度上难以成立的。①众所周知,在条例起草和出台之时,更不用说在答记者问发表之时,我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一,从我国医疗行业的主体来看,被官方文件定性为非营利性公益事业51单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目,据说因其价格受到政府的控制,所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业,非公立的完全营利性的医疗机构早已出现,其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务,在价格上是放开的,所以对接受其服务的患者而言,没有福利性除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围。此外,只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业52。第二,从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看,首先,公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和,具有明显的营利性据说其目的在于以药养医尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制以政府定价或政府指导价的方式,但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符,防止生产或销售企业设定虚高价格明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格谋取不适当的高额利润53。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同,并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓低价,而是比较合理的市场价格。所以,这种价格控制,虽然有利于消费者或患者正当利益的保障,但并没有任何意义上的福利性。其次,基本诊疗服务项目比如普通门诊和急诊一定范围的检验和手术普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用的价格,虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制,因而也许可以被认为具有一定程度的福利性,但具有明显的收益性或营利性即所谓创收的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等在较高等级的许多公立医疗机构(尤其是三级甲等医院)中早已出现并有扩大的趋势。此外,在许多医疗机构中,原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以,被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。②从患者负担医疗费用的情况来看,第一,加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构(包括营利性医疗机构)所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费54。第二,更为重要的事实是,我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度比如日本的国民健康保险制度,而是仅仅以城镇的职工城镇中的所有用人单位的职工本人为对象的医保制度55,加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一56。换言之,我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的即完全自费的或几乎完全自费的社会群体除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费集体扶持政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在,就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的57。要言之,答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说,即使在某种意义上比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足

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