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行政法论文-评田永案件中行政法原则的运用.doc

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行政法论文-评田永案件中行政法原则的运用.doc

行政法论文评田永案件中行政法原则的运用目录一引言二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求(一)从法条中得不出判决结论(二)平衡原则的一般理论(三)运用平衡原则检测退学处理决定的合法性三作出退学处理决定的正当程序(一)本案判决运用了正当程序原则(二)正当程序原则学者的企盼(三)正当程序原则法官的直觉(四)正当程序原则获得最高法院的首肯(五)对本案正当程序原则运用的评论四信赖保护原则的运用(一)第三条判决理由论证上的不足(二)信赖保护原则的一般理论(三)本案应当适用信赖保护原则(四)法院在本案中对信赖保护原则的运用功亏一篑五通过判决发展法律(一)司法之现状囿于条文的法律适用(二)法律原则与法律适用(三)对中国行政法官的期待一引言田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件,也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说,法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域,对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展,具有深远意义。1对此,已有学者撰文论述和评析。2本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论,目的不在于论证本案判决如何正确,而是通过对本案的评析,阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍,并且具备其它法定条件,被告就应当给田永颁发毕业证书反之,就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书3中,法院指出了三条理由1.田永的夹带行为不属于考试作弊,而仅仅是违反考场纪律对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达,也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。3.退学处理决定没有实际执行,被告北京科技大学以后的一系列行为更应视为该校自动撤销了原处理决定,说明该处理决定从未发生应有效力。法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中,三条理由的份量并不完全相同(对此我将在后面予以分析)。由于法院陈述的判决理由是法官思维理性化的产物,所以,这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。4从判决理由的逻辑上理解,三条理由独自成立,即单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由5即使退学处理决定合法有效,仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在,并使田永的学籍得以恢复。下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析,评论法院判决理由的成功与不足。我认为,如果仅仅依据制定法条文,判决理由是无法得出或者不能成立的,而必须分别用平衡原则、正当程序原则和信赖保护原则去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声我将考察身在此山中的法官的实际思维过程,并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础,本文最后一般性地(但也是初步地)论述这样一个设想通过法院在司法判决中对行政法原则的运用,实现行政法的发展。二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求(一)从法条中得不出判决结论对于退学处理决定在实体上的合法性,法院首先区别作弊与违反考场纪律,认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题,即使没有发现田永偷看过夹带的纸条,田永违反考场纪律,把与考试内容有关的纸条带到试场,仅凭这一事实,可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一,完全符合严肃考试纪律的要求,符合人们对于作弊的一般理解。在实践中,这样的规定普遍存在于各个学校的校规中,也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。6所以,我们没有必要纠缠于违反考场纪律和作弊概念上的区分,还是转向讨论这样的问题对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法判决书始终没有阐明作退学处理的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用行政处罚法。在下面的分析中,我也将不打算直接援引行政处罚法作分析。7法院还似乎接受了被告的说法,谨慎地把它与勒令退学相区别。所谓退学,依照普通高等学校学生管理规定,是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍,或者被学校强制地终止学籍(作退学处理)。8在现行制度下,它不同于勒令退学之处在于,它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分,所以该学生可以再次参加高考。在实践中,一些学校为了照顾违纪学生的前途,对一些本来可以(应当)作勒令退学甚至开除处分的,进行善意的处理,作退学处理化之了之。9如果依照普通高等学校学生管理规定的字面规定,被告的做法确实与法无据根据处罚(处分)形式法定原则,被告对作弊学生作退学处理是不合法的。但是,从本案作退学处理的原因(考试作弊)和后果(丧失学籍)来看,它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论,我们暂且悬挂上述问题,而接下去讨论被告处理决定的合法性。被告对田永作出退学处理的依据,是学校制定的文件关于严格考试纪律的紧急通知。对于学校制定的该文件,法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查,体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是,法院没有采纳学校文件的理由学校文件不属于中华人民共和国行政诉讼法第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴似乎有些不足。依照教育法的规定,学校有权按照章程自主管理,有权对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分受教育者应当遵守所在学校的管理制度。10学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视,而不能因为它不属于规章就视之如草芥,弃之如蔽屣。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。在接下去的判决理由阐述中,法院通过校规和国家教委规章的对照,否定了校规的效力。11法院的逻辑是校规对考试作弊的处理方法明显重于普通高等学校学生管理规定第十二条的规定,重于就意味着超越和抵触,因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢事实上,从判决书引用的国家教委规章中,无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。普通高等学校学生管理规定第12条规定的考试作弊的,应予以纪律处分,自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。12这样的理解与该条前一段的规定凡擅自缺考或考试作弊者,该课程成绩以零分计,不准正常补考,如确实有悔改表现的,经教务部门批准,在毕业前可给一次补考机会也是可以相容的,即在勒令退学或者开除的同时,档案上该科成绩记零分。除此之外,也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。综上所述,在法定的处分种类内,对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围如果撇开作退学处理的形式合法性,对作弊学生作退学处理(勒令退学)仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上,我们还不能说被告关于严格考试纪律的紧急通知的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。(二)平衡原则的一般理论我国行政法学理论认为,行政行为除了遵守合法性原则,还要遵守合理性原则。通说认为,合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国,通常认为,合理性原则除了要求行政行为的结果合理性,还包括动机合理性合理性原则不但适用于具体行政行为,也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。13由于合理性原则包容广泛而内涵模糊,本文将根据具体语境,有时用另一个稍微精细的概念平衡原则来分析。平衡原则,有的称为比例原则、均衡原则,是通过对目的-手段、公共利益-私人利益等实体范畴的衡量,以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。14国外行政法学中有相似的理论。在法国中,行政法院面对行政自由裁量权,运用损害-得益平衡、目的-手段相称等平衡方法,努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限,并通过判例,确立了均衡原则。15德国行政法学对平衡原则(多称比例原则)作了深入具体的阐述。在德国法中,比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时,该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。16日本和我国台湾继受了德国的比例原则。17在素以程序正义为重的英美,也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里Wednesbury案件中确立的行政合理性原则,成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一今天,该原则几乎出现在每星期所发布的判例中。18美国联邦行政程序法把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。19尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同,但都体现出一个同样的精神公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束,还受合理性原则约束。法院能否依据合理性原则审查行政行为,这在我国行政法学上还有不同观点。20一些学者则认为,原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性,但在滥用职权、显失公正等例外情形下,也可以对合理性进行审查另有学者断言,我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查,但是,不合理达到一定程度亦可构成不合法,所以,合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。21这些争论更多属于概念上的争论,事实上,几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事,法院就不能干预。现在的分歧是,法院对行政机关自由裁量行为的干预(撤销或者变更),是否仅限于行政处罚显失公正对此,许多学者通过解释行政诉讼法第54条的滥用职权,论证法院能够审查行政裁量行为的合理性,撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。22我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为行政诉讼法中的合法性审查原则,与其说禁止法院审查合理性问题,不如说是要求法院节制审查强度,尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑,对于明显或者严重的不合理情形,法院不能放弃不管。法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力对于规章以下的规范性文件,法律没有规定,通常认为也应当参照。23只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为,对规范性文件的审查,也应当采取实质法治主义的标准,除了审查它是否抵触上级制定法的规定,还应当用平衡原则进行检测。至于如何判断是否合理,是否构成明显的或者严重的不合理,难以有具体明确、能够普遍适用标准,很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。(三)运用平衡原则检测退学处理决定的合法性下面运用目的-手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准,还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止,就是对多数学生的不公,对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤,就势必造成学生价值观念的严重扭曲,后果不堪设想。24正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应,国家教委于1994年下发了关于加强考试管理的紧急通知,要求各高等学校加强考试管理工作,并积极研究、探索出一些行之有效的措施。25被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神,修改校规,对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的,法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是,它所采取的一经查出,一律按退学处理的措施是否合理由于纪律处分涉及学生的利益,维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节,一刀切,有失公允也没有给学生悔改机会,一棍子打死,失之过严。另一方面,为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到,提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种,而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊,可以采取的措施有许多种,例如改变考试方式,完善考场规则,加强监考力量,减少作弊的机会,并尽可能发现作弊行为完善对监考人员的奖惩机制,防止监考人员徇私枉法、玩忽职守对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理,不放纵作弊学生,不让学生抱有侥幸心理,等等。上述各种措施需要多管齐下,综合作用,才能真正奏效。被告的规定过于严厉,在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说学校制定这种制度,有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时,置之不理会违背教师的职业道德,当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼,闭一只眼,也不愿让一个学生毁在自己手中。因此,学校对作弊一刀切的做法,单就监考老师来看,也不能真正起到严肃考场纪律的目的。26综上所述,被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定,与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称,违反了平衡原则。法院不应予以适用。在排除学校规定的适用后,我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致,理由则不相同。我的理由是,鉴于田永的作弊情节和悔改态度(判决书完全忽略了相关事实),学校的处理决定显失公正,是不合法的。三作出退学处理决定的正当程序(一)本案判决运用了正当程序原则海淀法院一审判决称而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利,从充分保障当事人权益原则出发,被告应将此决定直接向本人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理,尊重当事人的权利,也未实际

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