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行政法论文-试论二十一世纪中国行政法之趋势及特点.doc

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行政法论文-试论二十一世纪中国行政法之趋势及特点.doc

行政法论文试论二十一世纪中国行政法之趋势及特点「关键词」二十一世纪行政法特点趋势新中国行政法学肇兴于八十年代初,几与改革开放同步,迄今已有二十余年的发展史。八十年代以前,我国行政管理基本是以人治为主,主要是依政策办事。此后,国家开始制定法律法规,走上了依法办事的轨道,并逐渐将依法行政作为国家行政管理的一项原则确定下来。随之行政法理论和行政法治建设都获得了长足的进步,陆续产生民告官制度、国家赔偿、公务员制度等,并对行政机关从实体制约开始转到注重程序制约,是为行政法的第一次勃兴。当前,知识经济时代来临,信息网络化、新技术革命不断深入发展,世界各国的经济、政治、社会和思想文化正在发生重大变革和调整。这股经济全球化的浪潮不可避免地影响到各国现有的法律制度。作为世界贸易组织成员国,我们必须得注意根据有关国际经贸体制、组织及国际经济发展规律的客观要求加强国内法律的立废和修改,使我国的法律与国际多边贸易组织规则和国际条约相协调。这对我国行政法的发展提出了新的要求,也成为我国行政法发展的一个契机。为此,我们考察世界主要发达国家的行政法概况,以为殷鉴。一、世界主要发达国家行政法概况1、英国英国行政法始受戴雪行政法就是用特别法和特别法院来保护政府官吏的特权影响颇深,后T.E.霍兰特区分开公私法,W.I.詹宁斯又扩展了行政法的范围,认为行政法是关于公共行政的全部法律,并阐述了行政法就是控制政府机关滥用行政权的控权理论。现在在牛津词典中的定义反映了其基本共识,即行政法是阐述和规定政府机关的职能和权力的原则、规则的汇编。在议会主权原则和法治原则的宪法原则的影响下,形成了英国行政法的基本原则,即主要指越权无效兼涉程序与实体的授权法原则和自然公正的纯程序的普通法原则。后者补充了无授权成文法的情况下,应听取对方意见和不能做自己案件法官的必要程序规则。2、美国美国自建国以后很长一段时间,继承了英国的法律传统,其法律观念直接移植了英国传统的控权思想。但是,美国人认为,控制政府权力的最好方法莫过于规范其法律程序。其行政法的发展大致经历了三个阶段1887年至20世纪20年代重点是分权理论和权力委托行使理论20世纪初至1935年是实施司法审查阶段此后至今转向重视正式裁决的程序和行政立法。其控权理论也相应地分为三部分,其中设定权力的理论同于英国,有关司法审查的理论是其核心,行政程序理论则是区别于英国的重要特征。3、法国法国学者认为行政法就是有关行政的法,是调整行政机关一切行政活动的国内公法。他们强调在行政法中确立基本观念。法国有独立的行政法院,行政重要原则由判例产生。其主要原则为行政法治原则,即行政行为必须有法律依据,行为必须符合法律,并且必须以自己的行为来保证法律的实施。法国的行政法学说则从公共权力说发展到公务说,现在虽然公务说受到一定的挑战,但仍维持着其权威的地位。4、德国由于历史上长处于四分五裂的小公国林立的状态,一直到19世纪中叶,在全德以法治原则为基础的宪政国家建立,才为现代行政法的产生和发展奠定了基础。其法律也反映了从专制到民主的特点。1852年,卡。格伯提出为公利所必须而权利受影响的公民有权获得法律救济。后来梅叶尔在1896年提出行政行为的概念,论述了法治原则以及对管理机关的约束力。德国的行政法学者认为,行政法是有关公共行政机关之行政职能,以及与之有关的公民权利和义务的法律规则的总和,是公法的一个组成部分。其行政法在公私二元分立的体系下,成文法多,且程序实体合一立法。德国设立脱离了行政体系的行政法院,适用许多宪法原则,如三权分立原则、社会国家原则、法治原则等,和在此基础上衍化出的合法性原则和比例原则之行政法基本原则。合法性原则包含着法律至上和法律要件的内容。5、日本日本在近代法治化以后行政才与法相结合。其二战前按照法德模式建立了法律体系,以公共权力观念为基本理论基础,强调公法关系中国家主体的优越性,对实现社会公益的价值、国民权利与自由的保障等问题没有给予应有的重视。二战后吸收了英美行政程序和权利救济的内容,诉讼体制也合入民事,但是受传统影响,仍在一定程度上强调国家意志的优越性。日本行政法的原则和基础是法治行政,具体包括法律保留原则、法律优先原则和司法救济原则。二、行政法模式及发展趋势分析世界上传统的行政法按照对行政权力是以控制还是以维护为中心,大致可分为两种模式,一种是以英美为代表的控权模式,一种是以战前的德日和苏联为代表的管理理论模式,两者相差迥异。就控权模式而言,其行政法着重于对行政权力的控制,强调司法权力对行政权力的制约。但是这种模式有下列一些缺点司法的过分干预可能成为积极行政的障碍司法的价值判断凌驾于行政的价值判断之上司法干预系对行政行为的事后控制,作用不如事前控制大,并且忽视了行政机关内部控制的可能性和可行性。该模式将行政程序法和司法审查法视为行政法,而认为行政组织、行政行为问题应由行政学或者其他学科来解决。而与此相对的,存在着的是以维护行政权力、国家管理为中心的管理理论模式。其盛行于战前的德国和日本,在苏联则一直沿用至80年代。对于如何处理行政权力和公民权利间的关系,在此模式下,一直强调国家管理的重要性和行政权力的优越性,如德国把作为财产权主体的国家和作为公共权力主体的国家相区别,极大地发展了公共权力的、保守的、反民主的行政法理论,而日本则是仿效之。该模式往往忽视个人权利的保障,有较强的中央集权主义和警察国家主义的特点,注重行政实体发而不注重行政程序法,一般不承认程序的独立价值,故有关行政程序和司法审查的理论相对落后,其核心内容是行政组织法和行政行为法,至于行政程序法和司法审查法,则是无足轻重的。采用管理理论模式的国家一般都是中央集权制的政治体制。行政法是调整和规范行政权的法,西方国家的行政法,自近代以来,随着形势的发展,特别是第二次世界大战以后,受民主、民族思潮的影响,表现出了一些新的发展趋势英美法系国家开始重视和吸收大陆法系的行政法理论,开展了对行政主体的资格、组织、结构、行政效率以及行政行为运作方式的研究,强调对行政的信任,在一些专业领域部分放弃司法干预大陆法系则吸收了英美法系的特点,司法权力对行政权力的制约,在以往强调以公共利益为中心的国家,成为保障个人权利的主要手段和机制,这尤其明显地表现在德国和日本两个国家由此导致了行政法理论的多样化和复杂化,并且使公共利益和个人利益的冲突协调成为行政法的主要问题,各国都开始进行利益衡量,不再坚持单一利益中心化。与两种模式趋同相适应,逐步形成了现代行政法的两个最重要的特点,即行政权的扩张和公民基本权利的保障。近代国家权力发展的一个重要特点,是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会守夜人的角色,改变为社会生活的积极参与者,不再仅以消极地维持社会秩序为己任,而是积极干预经济和科技的发展,主动调整备种经济矛盾和社会矛盾,以促进社会发展和人民福利。这就是所谓的从消极行政法到积极行政法的转变。西方国家在经济方面的宏观调控,积极推进科技、教育和基础设施建设,建立和完善社会福利体系等等,都反映了积极行政法的内客。它对当代西方国家稳定和发展带来的积极影响是十分明显的。但在行政权扩张的同时,必须注意对行政权的制约和监督,坚持依法行政原则、法律优先与法律保留原则的法治原则、比例原则等。为保证和保护公民的基本权利和自由,贯彻公开、参与原则已成为西方国家行政法治的最重要的特点。公开,是指政务公开。公开是民主的前提,无公开则无参与,遑论民主。因而在当代世界民主潮流中,公开自然成为行政法治的焦点之一。公开同时也是加强监督、防止腐败的最重要的环节。当代,参与是民主的最重要形式之一,是指公民直接参与行政活动。它体现了入民当家作主的精神,使行政机关在行政活动中能直接充分听取公民意见,以避免错误和违法行政,也有利于加强公民对行政的监督。其内容是作出影响公民基本权利义务的决定时,必须听取对方的意见。这是一项不可动摇的原则。体现在具体法律制度中,第一,在行政机关制定各种影响公民权利义务的规范时,应建立公听程序,即一切涉及公民权利义务的行政规范,都必须听取人民群众的意见,并都要记录在案,在最后作出决定时必须表明已经考虑了这些意见第二,在作出具体影响公民权利义务的决定时,必须听取相对一方当事人的意见,即建立听证程序,此已为当代西方各国普遍采用。三、我国行政法概况和入世的要求我国在80年代前模仿苏联建立了政治和经济体制,由于这种相似性,法律观念也都一脉承袭,基本上采用了管理理论模式,理论上也表现为片面强调管理国家的作用和行政主体的优越性,偏重于规范被管理者的行为、保障和维护管理秩序以及提高行政管理效率。80年代中后期,由于对外开放,英美的制度和理论学说大量传入我国,控权论开始受到极大的重视,个人权利的保障成为各方瞩目的焦点和奋斗的目标,其倡导者指出行政法要偏重于维护公民的权利、自由,要控制政府的行政权力,防止其滥用。在此基础上,为协调行政权力与个人权利的冲突,有学者提出了平衡论,,主张法律要同等地追究行政机关和相对一方的违法行为,同样地针对行政权和公民权提供保障和抑制。平衡论最为理想,但是只能从总体上把握,并且考虑到行政权的自我保护能力,为维持双方利益的实质上的平衡,必须以多限制行政权的形式上的不平衡来达到此目的。加入世贸以后,我国的行政法迫切需要适应新的国际性的游戏规则。因为就WTO的性质而言近于国际行政法的范畴,世贸规则规范的对象主要是政府行为,贸易争端的原、被告都是成员方政府,法律责任何法律后果的承担者也首先是成员方政府WTO的争端解决机制要求在成员方将争议提交之前,必须按照国际贸易惯例,用尽本国的救济机制,除非国际社会普遍认为成员方的行政诉讼制度本身是不公正的,那么为了不损害国内救济机制的权威性,我们迫切需要加快行政法的现代化和国际化进程世贸组织为了确保其规则得到切实遵守,设置了贸易政策审查机制,为免国内贸易政策不符合WTO的规则而影响我国的贸易形象与法制形象,和在具体的关税及非关税壁垒引起的国际贸易争议中合法地维护国家利益,有必要在国内建立对政策性文件和具体贸易措施的审查机制。四、21世纪我国行政法的新特点为了适应世贸规则,我国必须使自己的行政法顺应世界共同的发展趋势。根据我国行政法发展的历史,新世纪行政法应有如下所述的趋势和特点。宏观上应缩小政府干预的范围和程度,尽量弱化行政强制。近代国家权力发展的一个重要特点是行政权的扩张,即为克服市场机制缺陷,缓和社会矛盾而赋予政府集中干市场管制、社会管制、公共服务和公共事业方面的庞大职能。但对我国而言,传统的行政主体优位,国家利益优先的影响深远而难以遽变,虽经二十余年的改革熏陶仍未扭转。当前,市场经济的进一步发展要求强调政府依法行政,保障公民基本权利,加强对行政权的制约和监督。我国行政法本来倾向于管理模式,故主要应该以行政法来限制政府对社会生活介入的范围和程度,进一步规范行政行为,强化社会自治,控制和转化行政权。要有目的、有计划地放松政府管制而加大市场调节的力度,将一些垄断项目转到市场竟争领域,或者引入市场机制到公共领域适用,在公共利益能够实现的清况下,可以不运用强制性的行政行为,而采用非正式、非强制性的行政行为实现其管理目的,并且还应强调服务与合作的过程,即从管制行政理念向服务行政理念转变,从权威行政理念向民主行政理念的转变,推动行政组织的扁平化和电子化、行政方式的自动化和行政法内容的国际化。而在具体的操作层面,我们应着重于以下各点1、规范行政主体,坚持依法行政。自行政诉讼法实施以来,政府对于依法行政的原则有了长足的了解,并在实践中逐步重视起来。但是,目前尚有相当多的行政机关和部门仍无法达到真正法治的要求。为此我们要进一步推行该原则,包括职权法定、权责统一、法律优先和法律保留诸内容。2、完善行政程序立法,彰显程序的独立价值。由于行政权力非常强大且事关公益,动辄影响巨大,必须以符合公平正义的严格的程序来最大限度地防止行政权力的滥用和保障广大公民的基本权利和自由。除使行政行为符合诚信原则和合理性原则外,应特申制定、严守公听和听证程序,并采用行政案卷制度,以促其遵循公开和参与原则。藉以确保公益的维护。3、建立完整的行政救济程序,包括司法审查和行政诉讼程序。为了在适应世贸组织规则的前提下保持我国的司法权威和维护国家的利益,有必要扩大我国行政诉讼的受案范围并取消行政终局裁判权。我国目前尚未将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围,而从WTO地要求看,可受司法审查的行为包括了抽象行政行为,因其有关的规定并未区别对待抽象行政行为和具体行政行为,并且规则所涉的行为涵跨两种行为。故为使我国对行政行为所涉案件有完整的管辖权,避免

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