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行政法论文-试论国家工作人员的概念与范围.doc

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行政法论文-试论国家工作人员的概念与范围.doc

行政法论文试论国家工作人员的概念与范围目录一、论文摘要1二、正文(一)、我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革2(二)、关于国家工作人员的概念4(三)、关于国家工作人员的范围6(四)、刑法分则部分有关国家工作人员的规定9三、注释及参考文献11论文摘要中华人民共和国刑法在总则第93条规定本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念,它不仅涉及到特定犯罪的定性问题,而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。近年来,国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释,不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致,从而在实践中造成了执法的混乱,影响了法律适用的统一性和严肃性。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围,具有理论上与实践上双重意义。通过分析与论证,我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。在司法实践中就应当从从事公务这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。关键词国家工作人员从事公务委派国家干部身份准国家工作人员国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念,它不仅涉及到特定犯罪的定性问题,而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。①首先,国家工作人员的范围直接关系到贪污贿赂罪的主体范围,对国家工作人员的定义是否准确、科学,影响到整个反腐败斗争的成效。其次,国家工作人员的范围直接关系到刑法分则中许多与国家工作人员职务有关的犯罪的主体范围问题,如果划分不适当就无法准确体现职务犯罪的特征。近年来,国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释,不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。但是,在司法实践中,还是有一些个案会让我们进退维谷,莫衷一是。深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围,具有理论上与实践上双重意义。基于此,笔者试图就此问题进行初步探讨,以就教于各位同仁。一.我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革我国法律关于国家工作人员的范围的规定有一个发展变化的过程。为了对这一问题有一清晰认识,有必要对其历史沿革做一简要回顾。我国刑法中国家工作人员一词最早出现于1979年7月1日第5届全国人民代表大会第2次会议通过的中华人民共和国刑法第83条规定本法所说的国家工作人员,是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。②1982年3月8日第5届全国人大常委会第22次会议通过的关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定将上述规定加以细化处理,该决定重申,本决定所称国家工作人员,包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员。在制定刑法的当时,国家实行计划经济体制,公有制经济形式占主导地位,上述法条对于国家工作人员的范围界定,就当时社会经济制度的氛围与背景而言,毫无疑问是明确的,而且是可行的。1985年最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答指出贪污罪的主体是国家工作人员,也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。这一解释对1979年刑法有关主体的界定作了扩大解释,从而扩大了主体认定的范围。1988年全国人大常委会关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定将检察机关自侦案件主体范围界定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财务的人员。随后1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答进一步把基层群众自治性组织(如村民委员会、居民委员会)以及各种所有制形式中经手、管理公共财务的人员纳入贪污贿赂罪主体范畴。这一规定再次扩大了犯罪主体的范围,为当时惩治贪污等腐败行为提供了有力的法律武器。1995年2月28日第8届全国人大常委会第12次会议通过的关于惩治违反公司法的犯罪的决定规定国家工作人员犯该决定规定之罪的,依照关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定的规定处罚。在这一规定中首次出现了侵占罪罪名,集体经济组织工作人员已被排除在贪污罪主体之外,贪污罪主体范围缩小。而上述规定的出台直接导致了随之而来的相关司法解释的冲突最高法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释称公司、企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权,并且有国家工作人员身份的人员。最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知规定,公司、企业中的国家工作人员包括国有企业中的管理人员,公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员,国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。对于上述两高的司法解释,有人形象地把高法的解释称为身份论而把高检的解释称为职能论。由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致,从而在实践中造成了执法的混乱,影响了法律适用的统一性和严肃性。③二.关于国家工作人员的概念中华人民共和国刑法在总则第93条规定本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。对此规定,应从以下几个方面来加以理解。(一)关于国家机关的理解本条中,国家机关是指从事国家管理和行使国家权力,以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。包括权力机关,即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会行政机关,即国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属各种管理机构各级司法机关、军队系统的各级机构。④(二)、关于国有公司、企业、事业单位、人民团体的理解本条中,国有公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司,以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国有企业是指财产属于国家所有的,从事生产、经营或者服务活动的经济组织。国有事业单位是指受国家机关领导,不实行经济核算,所需经费由国家划拨的部门或单位。如公立学校、医院、科研机构等。人民团体是指由若干成员为了共同目的而自愿组成的,经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。(三)、关于非国有公司、企业、事业单位、社会团体的理解本条中,非国有公司、企业、事业单位、社会团体是指不占国家编制、不由政府划拨经费、依法成立的公司、企业、事业单位和社团组织。(四)、关于从事公务的理解从事公务是国家工作人员的本质特征。从事公务是指对公共事物的管理活动,即从事组织、领导、监督、管理等职务行为以及其他办理国家事务的行为。公务的特征表现为一是具有管理性,即对公共事务进行管理,它既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务。二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的。三是公务的职务性,即它是基于一定的职位或授权而派生的职能。四是公务的合法性,即该项职能的行使是法律授予的权力。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。三.关于国家工作人员的范围根据中华人民共和国刑法第93条的规定,国家工作人员包括两类一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是以国家工作人员论的国家工作人员,可称为准国家工作人员。⑤以国家工作人员论包括三部分人员第一,在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。第二,受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三,其他依照法律从事公务的人员。(一)国家机关中从事公务的人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列如国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员,如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等,不属于国家工作人员范畴。(二)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员的认定这里规定的从事公务的人员,是指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责、或履行一定职务的人员,在公司、企业等上述单位中的一般工人、临时工等其他闲杂人员,不属于本条规定的从事公务的人员。(三)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。⑥如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。关于国家工作人员身份问题。在司法实践中就应当从从事公务这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围,并同时避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。⑦有些同志认为,国家工作人员身份是指国家干部身份,即必须根据国家组织人事部门的有关规定,正式列入国家干部编制的人员。笔者认为,此种片面的身份论观点值得商榷。首先,对身份的认识应以历史发展的眼光辨证地看。传统的国家干部是一个政治概念,这种身份论观点即突出反映了传统社会讲究人的出身、地位思想的巨大影响。随着社会主义市场经济的深入,人事制度改革的逐步推进,从身份到契约的转变正悄然进行,聘任制度、会员合同制、竞争上岗已经在社会各行各业广泛推进,一批不具有国家干部身份的人通过选举、聘用、委托等方式获得一定的资格代表国家从事社会性质的公务活动已随处可见。时至今日,以干部身份作为认定国家工作人员的标准,在当前的现实经济生活中显然已经不合时宜。因此,我们不能把带有浓厚人治色彩的国家干部身份等同欲国家工作人员的身份。其次,刑法层面的身份应分为自然身份和法定身份。国家机关工作人员属于法定身份,即根据法律规定而形成的特定资格。换言之,国家工作人员身份就是依法取得在国家社会事务活动的特定资格。在这里,依法的含义非常广泛,上至宪法,下至规章,只要是依法取得的资格,无论在编与否,也不论这种资格是通过何种方式取得,还是这种资格有无长期或临时的区别,都可以看作是具备了职务犯罪的主体身份,就应以国家工作人员论,属于准国家工作人员。⑧(四)其他依照法律从事公务的人员的认定刑法第93条第2款规定的其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征一是在特定条件下行使国家管理职能二是依照法律规定从事公务。具体包括(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表(2)依法履行审判职责的人民陪审员(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员(4)其他由法律授权从事公务的人员。值得注意的是,立法机关根据现阶段农村腐败现象的新特点,于2000年4月29日第9届全国人大常委会第15次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释中规定村民委员会基层组织人员在协助人民政府从事诸如(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的管理(二)社会捐助公益事业款物的管理(三)国有土地的经营和管理(四)土地征用补偿费用的管理(五)代征、代缴税款(六)有关计划生育、户籍、征兵工作(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。该解释对于维护农村社会稳定、惩治腐败、保障农村经济发展有着极其重要的意义。四.刑法分则部分有关国家工作人员的规定在刑法分则中,涉及国家工作人员的犯罪主要有三类,即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪,以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。(一)以国家工作人员作为犯罪主体的规定,主要有第382条、第383条(贪污罪及其处罚),第384条(挪用公款罪),第385条、第386条(受贿罪及其处罚),387条(单位受贿罪),388条(间接受贿罪),394条(关于国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物不按规定交公行为的处罚规定),第395条(巨额财产来源不明罪、隐瞒境外财产罪),第396条(集体私分国有资产罪、集体私分罚没财务罪)。由上述规定可以看出,以国家工作人员为主体的犯罪主要是贪污受贿罪。(二)以国家工作人员为犯罪对象的规定,主要有第104条第2款(关于策动、胁迫、勾引、收买国家工作人员等进行武装叛乱或者武装暴乱的处罚规定),第242条(关于以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童行为的处罚及聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童罪的规定),

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