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行政法论文-试论我国房地产中介违规行为的规制.doc

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行政法论文-试论我国房地产中介违规行为的规制.doc

行政法论文试论我国房地产中介违规行为的规制【内容提要】随着房地产行业的不断升温,房地产市场空前活跃,房地产中介服务机构不断涌现。一方面,中介机构对繁荣房地产市场、带动相关产业发展起到了积极的推动作用另一方面,由于法制不健全,房地产中介市场混乱带来的诸多问题也不容忽视。本文拟从规制和调整房地产中介违规行为入手,探讨中介违规行为的界定、归责原则、责任承担及其理论基础等,并对立法提出相关建议。【主题词】房地产中介服务违规行为立法规制近几年来,随着房地产行业的不断升温,房地产市场空前活跃,房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面,中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用,促进了房地产交易的专业化、规范化运作另一方面,由于我国房地产中介服务起步较晚,立法也不够健全,房地产中介服务行为混乱无序,侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。有鉴于此,迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益,已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规制和调整中介行为入手,探讨中介违规(违法)行为的界定、归责原则、责任承担及其理论基础等问题,并对立法提出相关建议。一、问题的提出有一则案例。2001年10月6日,经某房产经纪公司牵头,原告李某与被告张某签订了一份房屋买卖协议,约定原告将其所有的一套住房售予被告,价款121000元,被告应在立约时给付定金1500元,房款应在同年12月30日前付清。协议签订后,被告依约给付了定金,并与同年12月26日将20000元房款交至中介公司,后被告又分两次将其余购房款及中介费共计103000元交至中介公司。原告迟迟未收到房款,遂找被告索要,方知房款已交至中介公司。经多次催要,中介公司仅出具欠条一份,表示暂无力偿还房款,原告遂诉至法院。无独有偶。日前,某国家级权威媒体披露了一则消息。何某花费毕生积蓄30余万元从某房地产开发公司手中购得一套集资房,因其对相关法律不甚了解,只好求助于某房地产咨询公司的律师。律师收取了3200元的律师见证费,出具了律师见证书和声明书。在律师的见证下,何某放心地与房地产开发公司签订了楼房转让合同。一年后,何某因故欲转让该房,才被专业人士告知原购房合同系无效合同。以上两则案例,只是房地产中介违规行为中再普通不过的情形。我们知道,中介机构应当忠实履行法定义务和合同的约定义务,为当事人之间民事活动的合法性和真实性做出引导。然而,中介违规屡屡发生,对类似行为应该如何规制对中介公司挪用或侵占房款的行为,除依法追究相应刑事责任外,民事责任该如何认定,赔偿范围该如何划分对收取了高额见证费的律师及咨询机构未尽到注意义务存在明显过错的,责任又该如何认定其法律依据又何在呢二、房地产中介服务的概况(一)房地产中介服务机构及人员的种类房地产中介服务,是指为房地产开发和交易收取一定费用,提供各种媒介的有偿服务的总称。它包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动。房地产中介服务机构,是承办房地产中介服务业务的主体,包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构和房地产经纪机构。其中,咨询机构指为房地产活动当事人提供法律、法规、政策、信息、技术等方面服务的组织价格评估机构是对房地产进行测算,评定其经济价值和价格的组织,主要受理房地产开发企业、有关部门、其他企事业单位以及公民个人关于房地产价格评估的委托,进行房地产评估活动经纪机构是为委托人提供房地产信息和居间代理业务的组织。我国城市房地产管理法对中介服务机构的设置进行了规范,规定房地产中介服务机构应当具备下列条件有自己的名称和组织机构有固定的服务场所有必要的财产和经费(4)有足够数量的专业人员(5)法律、行政法规规定的其他条件。如设立房地产中介服务机构,应当向工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照后,方可开业。房地产中介服务人员,固名思义,是指隶属于介服务机构,从事房地产中介服务的人员,包括房地产咨询业务员、价格评估师(员)以及房地产经纪人。为了加强管理,确保专业化、规范化,目前我国对房地产中介服务人员采取统一考试、执业咨格认证和登记的管理办法。其中,从事房地产咨询业务的人员,必须是具有房地产及相关专业中等以上学历,有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。房地产估价师必须是经国家统一考试、执业资格认证,取得房地产估价师执业资格证书并经注册登记取得注册证的人员,而房地产估价员必须是经过考试并取得房地产估价员岗位合格证的人员。房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得房地产经纪人资格证的人员。法律法规严禁未取得资格认证的人员进入中介机构或擅自从事房地产中介业务。(二)中介违规行为概述目前,我国对房地产中介服务管理还缺乏全国性的、具体统一的法律规范。从实际操作看,一般情况下,房地产中介服务机构接受委托后,委托人都要与之签订相应的中介服务合同。这类合同大多是中介服务机构提供的格式合同,条款内容包括当事人姓名或名称、住所,中介服务项目的名称、内容、要求和标准合同履行期限收费金额和支付方式、时间违约责任和解决纠纷方式当事人约定的其他内容。按惯例,房地产中介服务人员不能以个人名义接受委托,必须由其所在中介机构统一受理委托,签订书面中介服务合同。尽管人们的法律意识普遍增强,在接受房地产中介服务时,都具有订立合同的意识,但是由于欠缺统一管理,以及中介机构私欲的膨胀,一些中介机构和人员浑水摸鱼,乘机规避法律,扰乱整个中介市场的秩序,各种违规甚至违法行为正日益引起人们的普遍关注。具体而言,中介违规行为包括(1)不具备资质条件的无证无照经营(2)非法转让、租借执业证书,允许他人以自己的名义从事房地产中介业务(3)同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务(4)索取收受委托合同以外的酬金或其他财物,或者利用工作之便牟取其他不正当的利益(5)私拿回扣,实行低价格恶性竞争(6)与一方当事人串通,损害另一方当事人利益(7)利用内幕信息,与自己或有利害关系的人交易(8)发布虚假成不实信息欺诈当事人(9)利用职业便利炒房,从中非法赚取差价(10)执业过程中存在过错或重大过失,给当事人巨大损失(11)法律、法规禁止的其他行为。除违规外,有些行为同时还构成违法,如前文所述的案例中提及的挪用、侵占房款等行为,情节严重的甚至还会触犯刑律。中介违规行为,扰乱了房地产交易市场的正常秩序,挫伤了消费者积极的消费心理,损害了房地产开发商和购房者双方的利益,对刺激消费、拉动内需、带动国民经济增长都将产生一连串的恶性影响,房地产资本市场欲实现强式效率也必将成为泡影。可见,中介违规行为危害大、涉及面广,足以引起立法界和理论界的关注。(三)有关规制房地产中介服务行为的立法现状遗憾的是,到目前为止,我国房地产中介服务方面的法律法规正处于建立框架过程中,体系尚待完善,尤其是法律以及高级别的法规还相当匮乏,而且规定过于笼统原则,缺乏可操作性,有许多方面法律关系的调整还难以涵盖。许多房地产专著要么对中介服务行为只字未提,要么就是一笔带过。现有的城市房地产管理法从法律上界定了房地产中介行业的商业性质,意即每一个依法成立的中介服务机构,在法律地位上都是平等的,不存在管理与被管理、领导与被领导的区分。但是从法条本身看,该法又具有浓厚的行政法的色彩,除对房地产中介机构的设置进行规范外,并没有将房地产中介服务行为置于平等主体之间的民商法的调整范围之下,至于中介机构的权利、义务、责任等等更是涉猎不深。那么,对于房地产中介市场混乱的问题,究竟该如何解决呢所幸的是,这个问题已引起了国家相关部门和某些省市的重视。2001年8月15日,建设部对1996年1月8日颁布的城市房地产中介服务管理规定进行了修正,对房地产中介机构的设立、中介服务人员的资质进一步加以严格规定,对中介违规行为进行了部分列举,在罚则中对中介服务机构和人员分别进行了规范,如未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,责令停止房地产中介业务,并可处以1万元以上3万元以下的罚款,对其他违法行为则处以收回资格证书或者公告资格证书作废,并处以一定数额的罚款,中介服务人员违反本规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任等等。2002年5月23日,建设部、国家发展计划委员会、财政部等七部委联合下发了关于整顿和规范房地产市场秩序的通知,该通知第(七)部分为完善相关制度,规范中介行为,具体行文为加快实施房地产经纪人执业资格制度,积极推行房地产中介服务人员持证上岗制度。对于伪造、涂改、转让房地产中介服务人员执业资格证书的,房地产管理部门应当依据有关规定收回其资格证书或者公告资格证书作废,并处1万元以下的罚款对于在房地产中介活动中收受委托合同以外财物、允许他人以自己的名义执业、发布虚假或不实信息、在两个以上机构执业、与一方当事人串通损害另一方当事人利益以及违法收取佣金等违规、违法行为,房地产管理部门应当收回资格证书或者公告资格证书作废,并处1万元以上3万元以下的罚款构成犯罪的,依法追究刑事责任。2003年3月,上海市房地局也采取了相应措施,规定凡不使用市房地局、市工商局联合监制的上海市房地产居间/代理合同示范文本的,房地产经纪公司必须将自行制订的土本本报工商部门备案。从3月份起,上海市各区县房地局和工商部门将联合执法,全面规范和整顿房地产经纪市场,无证无照、租借执业证书、利用职业便利炒房、非法赚取差价和利用合同欺诈当事人等违法违规行为都将被喊停。无论是建设部的相关规定,还是七部委联合下发的通知,亦或是上海房地局对房产中介违规行为采取的相应措施,我们都可以看到房地产中介违规行为已经引起了国家和部分地区的重视。尽管这还不是严格意义上的法律法规,但我们毕竟看到了希望的曙光。可以预见,对房地产中介违规行为法律层面上的规制即将应运而生。三、确立房地产中介违规行为民事责任的法理学基础城市房地产中介服务管理规定第23条规定因房地产中介服务人员过失,给当事人造成经济损失的,由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。七部委的通知中对中介违法违规行为也规定了收回资格证书或公告资格证书作废,并处1万元以下的罚款构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见对于中介违规行为,相关法规主张刑事责任、行政责任、民事责任三者并举已达成共识。在追究行政责任、刑事责任方面,可以分别依据行政处罚法、刑法等进行,然而对于如何追究民事责任、要不要设置民事责任,目前法律并无定论,实践中也颇有争议。笔者认为,设置民事责任是完全必要的。(一)这是无救济则无权利法律原则的体现。民事责任是违反民事义务的结果。民事责任使民事权利具有法律上之力,使权利人藉以享有特定的利益。从中介服务机构和其委托人房地产开发公司或购房者的关系看,房地产公司或购房者与之签订了中介服务合同,中介服务机构理应尽职尽责,提供真实、完整、准确、新颖、公平的信息和技术服务。从违规行为的性质看,中介服务机构或是违反了委托代理合同、居间合同的约定,或是侵犯了委托人或第三人的合法权益,因此应承担两种责任,当然也包括两种责任的意合,即违约责任和侵权责任。这两种责任明显属于民事责任的范畴,因此设置民事责任是当事人寻求公力救济和私力救济的双重需要。(二)从民事责任与行政责任、刑事责任的关系上看,民事责任具有独立性。在规制房地产中介违规行为的过程中,仅仅追究中介机构的行政责任和刑事责任,对于维护房地产市场秩序是不够的。行政责任是主管机关发挥监管职能的结果。由于主管机关人力、财力、物力的限制,其发现,调查中介机构违规行为以及追究其行政责任的能力也相应受到限制。至于刑事责任,它是法律责任中最严厉的责任形态,但适用范围有限,只有违规行为情节恶劣、后果非常严重构成犯罪时方可适用。对于房地产开发公司或消费者而言,他们最关心的并不是如何以行政或刑事手段惩戒中介机构,而是自己的损失如何得到补偿,如何向法院寻求民事救济。换言之,能够抚平经济创伤的,只能只民事赔偿。可见,在房地产法领域,民事责任是行政责任、刑事责任所不可替代的。(三)从民事责任的功能看,民事责任具有补救功能、重罚功能和管理房地产市场秩序的多重功能。1、补救功能。补救是对受害人而言的,而民事责任恰恰具有填补损失、恢复权利的作用。借助补救性,受害人可以依据民事责任赋予的请求权直接提起诉讼,亦可以寻求其他更加简便灵活的权利救济方式。就中介违规行为而言,最重要的责任形式就是赔偿损失,通过恢复受害人的财产状况和受到侵害的权利,从而维系消费者对房地产市场的信心。2、惩罚功能。惩戒是对侵权人或违约人而言的,民事责任具有制裁不法行为、恢复秩序的作用。惩罚意味着法律依据社会公认的价值标准和行为准则对具体行为作出否定评价和抑制性处理,其结果就是对不法行为的矫正与对正义和秩序的恢复。惩罚功能主要通过使不法行为人承担强制性的给付义务和其他义务来实现。在规制中介违规行为中,运用民事责任取回违规机构的不义之财,是对以获得非法利益为动机的中介违规行为的有效惩戒。如果法律明文规定中介违规行为的民事责任,赋予受害人民事诉讼的权利,那么受害人将可以运用诉讼手段维护其合法权益。3、管理房地产市场的功能。完善的民事责任必然很好地发挥补救和惩戒功能。补救和惩戒双管齐下,相辅相成,共同规范中介违规行为。当受害人依法主张自己应有的权利时,就将个人权利转化为房地产法的实现问题,公权力方可介入其中。从这种意义上说,民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。③详言之,中介违规行为一旦发生,受害人通过行使诉权要求中介机构承担民事责任,公权力介入其中,那么在惩戒侵权行为或违约行为、恢复受害人利益的同时,房地产市场的整体秩序也得到一次又一次规范和调整。可见,民事责任的设置,对管理整个房地产市场也起到了不可或缺的作用。四、对相关立法的几点建议

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