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行政法论文-试论行政法新范式语境的行政强制——兼从行政强制法构建和制定的视角.doc

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行政法论文-试论行政法新范式语境的行政强制——兼从行政强制法构建和制定的视角.doc

行政法论文试论行政法新范式语境的行政强制兼从行政强制法构建和制定的视角Onadministrativecompletioninthenewparadigmcontextofadministrativelawtentativelyandperspectiveforbuildingandmakingadministrativecompletion【摘要】立足现代宪政、法治和行政法的新范式,行政强制是以行政权为基本内核,以国家和行政法为载体和表现,以行政主体的具体行政行为把国家强制力和行政法强制性外化的国家行政强制力量和形态,它具体的表现为行政法上的具体行政行为和国家性的行政强制诸行为或方式、方法、手段诸措施。国家性和行政法性是其合法性、合理性、正当性的基础。它是现代宪政和公共行政新意蕴的基本要求和发展趋势,是和司法强制并行的国家强制。质言之,它是行政法效力演绎和流变的终点话语和形态。(AbstractAdministrationenforcement,basedonmodernconstitutionalism,ruleoflaw,andthenewparadigmaboutadministrationlaw,isthecompellingstateadministrationforceandstateforstateforceandadministrationlawcoercionactedoutbyconcreteadministrationactionsofadministrationsubjectsthatexecutivepowersareregardedasitsfundamentalcordandstateandadministrationlawareconsideredasitscarrierandreflection,itisshowedastheconcreteadministrationactsinadministrationlawandgovernmentaladministrationenforcementacts,suchasways,means,methods,measuresandsoon.Governmentstatequalityandadministrationlawqualityarethebaseandessenceofitslegality,rationalityandlegitimacy.Itisthefundamentalrequirementanddevelopingtrendofmodernconstitutionalismandpublicadministrationsnewimplication,isthestateenforcementrankedwithjusticeenforcement.Consideringthequality,itisthefinalitydialogueandstateofinducingandshiftinglegaleffectofadministrativelaw.)【关键词】行政强制国家强制力行政法强制性国家行政强制力量司法强制行政法效力(Keywordsadministrationenforcementstateforcecoercionqualityofadministrationlawstateadministrationforcejusticeenforcementlegaleffectofadministrativelaw)目次一、行政强制诸说从经验到理性的反思1.行政强制行政强制执行行政强制措施2.行政强制即时强制行政强制执行3.行政强制行政强制行为二、行政强制的内涵和外延从理论到实践的重塑1.行政强制的宪政基础和宪法依据2.行政强制与国家政府3.行政强制与法律行政法1)、行政强制与法律效力2)、行政强制与具体行政行为效力三行政强制是现代宪政和公共行政新意蕴的基本要求和发展趋势从应然到实然的统一1是现代宪政的基本要求和发展趋势2是公共行政的基本要求和发展趋势四行政强制是与司法强制并行的国家强制从封闭到开放的统一五结语行政法效力的演绎和流变理论理性和实践理性的协商和直白中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着,到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而,相对于不成熟的中国行政法学理论来说,行政强制时至今日亦未盖棺定论,1达成共识。尽管该法征求意见稿2采用折衷之法,但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷,以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓,世界上大多数纠纷都是由词语引起的。在法律界和法学界,对法律要领把握和理解的不同,常常是引起争论和讨论之根源。3行政强制,即将进入法律之门的法学概念,从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此,从实践和理论出发,立足现代宪政、法治和行政法的新范式,我们对之梳理、析辨和检讨,以供商榷。一、行政强制诸说从经验到理性的反思1、行政强制____行政强制执行____行政强制措施纵观我国行政法的发展,关于行政强制有三种观点一、行政强制被等同于行政强制执行。二、行政强制等同于行政强制措施。三、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日,由此形成的行政强制行政强制执行行政强制措施的认识不仅被学者们所推崇,而且为我国立法工作部门所初步认可,这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。4围绕此,正如应松年教授所解释的那样由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行,又要规范行政强制措施,因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。5从其发展进程,我们不难洞察出中国立法的经验性,同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法,固然离不开经验。法律的生命在于经验它不在于逻辑。6然而,经验的过程本身就是逻辑的过程,尊重经验并不等于停留于经验之上。如是,便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的,但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性,并非说法律就是经验。这样,认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察,必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解,这就是法律概念,即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样,理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴,它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙,也是正确适用法律规范的先决问题如果对法律的内涵和外延没有正确的理解,那法律规范的适用就可能是一种滥用或者构成违法行为。7可以说,法律概念是法律的骨骼,8是法律思维和实践的逻辑起点,是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念,立法者才能制定文件只有借助法律概念,司法者才能对事物进行分析,作出司法判断只有借助法律概念,民众才能认识法律,法律研究者才能研究、改进法律,9也只有借助法律概念,政府(行政主体)及人员才能依法行政。因此,行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含,不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定,但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之,后二者是前者的表现形式和载体,但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析,在假定、处理、制裁中,10行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分,而行政强制却是其全部在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中,11也是同样道理。如下行政强制强制前强制中强制后行政强制执行和措施法律规范的逻辑结构假定处理制裁法律的逻辑结构法律事实法律关系法律责任法律规范(论)由上可见,行政强制,从整体而言是法律规范论从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程,是核心后者是强制选取的方式、方法和手段,是行为对外发生作用的工具。一个是动态,一个是静态。然而,相对于非行政强制的行政强制,不仅融入行政法律体系中,而且还有自己独立的体系,它包容了二态并涵盖诸多内容,是一个复合性的法律概念。所以,行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。2、行政强制即时强制行政强制执行目前,对三者的关系有三种观点一种意见认为,行政强制执行包含即时强制,行政强制即行政强制执行另一种意见认为,行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施第三种意见认为,行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段,不仅包括行政强制执行,也包括即时强制。12我们认为,前二种意见不周延,后一种意见虽有可取之处,但仍不全面、周延,存在失范。在宪政国家的法律体系中,强制以强制与否有强制与非强制之分,以即时与否有即时强制与非即时强制之分以国家权能有立法、行政、司法强制之分,即时强制也可作同样的划分。在行政法(学)的视阈内,对强制研究和界定,首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形,并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出即时行政强制和非即时行政强制。可见,行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为强制(权能)行政强制(时间情势)即时行政强制和非即时行政强制强制(时间情势)即时强制(权能)即时行政强制、非即时行政强制由此可以看出,行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念,二者是交叉的,共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制13的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的,14后逐渐为学者所接受。15对行政即时强制和行政强制执行的关系,行政法学上有三种不同的学说161、包含说。该说认为,行政即时强制是行政强制执行的一种,是一种直接强制执行。17可以说,该说是行政法学初期的通说。182。交叉说。该说认为,行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系,即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。193。并列说。该说认为,行政强制执行和行政即时强制都是行政强制,但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。20各国的相关立法,也体现了该说。可以说,并列说基本上已成当前行政法学的通说。21上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段,在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而,站在科学、完整的行政法学的角度,行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断22后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行,并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心,强调过程的程序性和行政主体。同样,以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说,行政即时强制存在行政即时强制执行问题,反之,行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此,二者是内容上的交叉关系。就此,我们赞同前述第二种学说,但须清楚二者是不同域下的不同概念,不能在同一域下共同使用。对行政强制与行政强制执行的关系问题,学界仍然持把后者包含于前者的观点。23然而,我们仍然认为,前者是一个集合概念、全称判断后者是一个非集合概念、特称判断,是前者的一个要素或内容,并贯穿始终。同时,行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念,其只能是行政强制的方法24或手段。执行与措施是密不可分的,执行离不开措施。离开措施,执行就流于形式措施也离不开执行,否则,就失去应有的生命力和价值。所以,行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件,是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外,从认识论和方法论的角度,这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。3.行政强制行政强制行为行为是任何事物外化的关键和核心要素。一切社会关系的构成或变化,都是通过人们的意志行为实现的,人的行为是一切社会关系的中介,只有通过调整人的意志行为,才能实现社会关系的调整。25正如韦伯所言社会关系应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。26因之,法律是针对行为而设立的,因而他首先对行为起作用,首先调整人的行为。27正如马克思所言,对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。28一言以蔽之,行为关系是法律的调整对象。29行政强制是行政法(学)的概念,除必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西,还须以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径,并以各种形式表现出来。因此,在此意义上,行为是行政强制的根本性的外部属性。可以说,一个行政强制行为可谓之为行政强制但行政强制却不必然是行政强制行为,还包括诸多内容和形式。综上所述,行政强制可作以下归类和划分行政即时强制行政即时强制行为行政即时强制执行或措施行政强制行政非即时强制(一般或普通)行政强制行为执行或措施在此基础上,行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然,名称之争迎刃而解。显然,前者的内涵和外延大、广于后者。因此,二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征,其上位法是行政执法法或行政程序法,与行政执行法属同位、并列的法,存在逻辑上的先后或衔接关系。总之,行政强制作为行政法(学)一个具体行政行为或行政行为的概念,更具科学性和合理性。相应,作为行政法一个独立的法律部门,冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。二、行政强制的内涵和外延从理论到实践的重塑法律概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们就不能清楚的、合理性的思考问题。没有概念,我们便无法将我们对法的思考转变成语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试

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