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行政法论文-超越国家——行政程序法的欧洲化和全球化.doc

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行政法论文-超越国家——行政程序法的欧洲化和全球化.doc

行政法论文超越国家行政程序法的欧洲化和全球化摘要传统的行政法观念以法律实证主义、权力分立理论和公共行政优益理论为基础,认为行政程序法植根于一国独特的政治和社会传统之中,从而否认其跨国性。于是,行政行为成为了行政法学研究的核心,而行政程序和判例法则长期为法学家们所忽视。日益强化的欧洲一体化和经济全球化进程对上述观念提出了挑战。欧洲共同体立法不但赋予了欧洲行政机构广泛的行政权力,而且还为各成员国的行政程序法创设了统一的标准。欧洲共同体司法机制、欧洲人权保障机制和世界贸易组织争端解决机制则通过判例法发展了行政程序法的基本原则。这些原则和规则源于各成员国的法律秩序,但是却有着普遍的适用性,不但能够约束有关的国际组织,而且还能够约束其成员国。因此,面对新的跨国行政程序法,必须摒弃传统的单一主权观念和权力分立观念,而以共同法的观念来重构其理论基础。关键词行政程序法,欧洲行政法,世界贸易组织,正当程序长期以来,行政法一直被认为是国家主义的领地(enclave)。然而,受欧洲一体化进程的影响,这种情况已经发生了变化。无论是欧洲理事会(theCouncilofEurope),还是欧洲人权公约(theEuropeanConventiononHumanRights,ECHR),都在对成员国的行政程序和规则产生越来越大的影响。欧洲共同体(theEuropeanCommunity,EC)的影响则更大,它限制了成员国的程序自治(proceduralautonomy)。更进一步的变化源于世界贸易组织(WTO)专家小组所阐发的行政法原则,诸如获得听证的权利和说明理由的要求,这些原则被用来防止行政行为异化为任意的和不正当的歧视。由此便产生了这样一个问题,即这一变化将会对理论和实践产生什么样的影响我认为,新的跨国行政法需要一个恰当的理论基础,而且这一理论基础不应是传统的国家观念。一、行政法上的两种观念在欧洲法律史导论一书中,葡萄牙法律史学家安东尼奥M海斯潘(AntonioM.Hespanha)开门见山地指出几乎在整个历史长河中,欧洲的法律一直就是一种欧洲法。尽管其中的一些地方性特点各不相同,但是它们却有着一系列普遍性的共同特征。因此,囿于单个国家的范围内来考察欧洲法律的历史是不切实际的。1这一论断被越来越多的研究欧洲法律体系历史的著述所证实。这些学术成果一方面表明,民法法系和普通法系之间的显著差异(greatdivide)正在相对化另一方面也强调,欧洲共同体内部日益强化的法律一体化所产生的影响与代表共同法时代(theageofjuscommune)的法律多元主义(legalpluralism)颇为相似。2这便引发了理论和实践两个方面的问题,即这些变化不仅对私法,而且也对公法,特别是行政法,能够产生多大程度的影响。事实上,长期以来,无论是公共行政,还是行政法制度都被视为国家主义(nationalism)的最后领地(thelastenclaves),并且很少有学者运用比较的方法对之进行分析。潜在的观念是,这种比较是毫无意义的。的确,截然不同的制度和原则很难被认为同属一个体系(family),3这一点不同于私法上的制度和原则。每个国家的公共行政和行政法制度都植根于其自身法律体系的政治和社会传统之中。4但是,最近的研究成果已经对上述观点提出了挑战。这些研究成果显示,自从拿破仑模式(theNapoleonicmodel)5开始在欧洲大陆推广以来,法律制度的借鉴(borrowings)、引进(importations)和移植(transplants)在公法领域中也能够发生。于是,二十世纪七十年代末以来,公法学者们一直在强调不同行政体系之间的相互作用,特别是欧洲共同体的影响,例如针对公共组织的责任问题。6有关诸如欧洲理事会和欧洲人权公约等其他欧洲组织作用的研究成果(更为少见),已经在这一问题上有了更深入的认识。7就本文而言,我认为,所有这些研究成果都应在某种程度上被看作是公法学者们集体智慧的结晶。因此,我重点关注另外两个问题。其一,这种变化在多大程度上限于欧洲政治舞台的范围内并受到其中的超国家组织的影响。通过分析世界贸易组织(WTO)专家小组阐发的新的行政法原则,我将简单地分析这一问题。一旦我们恰当地分析了那些超国家组织和国际组织在行政法的重构方面发挥了多大的作用,更进一步的问题便应运而生,即这种重构在理论和实践方面有何影响。摒弃传统行政法观念的理论基础,而不是仅仅将其置于次要地位,将不仅会带来一些制度性的变化,还会引发行政法理念的革新。二、作为国家主义领地的行政法就本文而言,展开论述的最佳方法无疑是首先简要地介绍行政法上的传统观念,这种观念认为行政法是国家主义的领地(province)。这一认识源于以下三个基本的法律思潮法律实证主义(legalpositivism)、权力分立理论(theseparationofpowers)和公共行政优益理论(thesupremacyofpublicadministration)。法律实证主义是大陆法文化的一般特征。然而,这一思潮在公法领域中却产生了极为重要的独特影响。法律实证主义不但认为法律是立法活动的结果,而且还认为法律来源于国家。结果是,很少有学者研究习惯造法,尽管习惯一直在发展,特别是在(但不局限于)宪法领域中。而且,法官创制的法律也没有被系统地研究,尽管这种法律衍生了行政法和行政程序的一般原则和基本理念,尤其在法国和意大利。德国的法学学说及其关于国家的观念和论证方法特别是奥拓迈耶(OttoMayer)和耶里内克(Jellinek)的思想为权力分立和公共行政优益提供了坚实的理论基础。事实上,奥拓迈耶是以严格的权力分立原则为基础构建其行政法学的理论体系的。因此,与立法和司法一样,行政也有其自身的决策作用,具体行政行为(Verwaltungsakt)便被赋予了在具体的个案中解释法律的功能。8在德国,这一观念为立法所接受(becamejusreceptum),有关行政程序的基本法(联邦行政程序法,Verwaltungsverfahrengesetz)第35条对此作了规定。同样,法国和意大利的法学学说也认识到了那些特殊的、运用国家统治权以限制公民权利和自由的行政决策功能(décisionsadministratives,provvedimentiamministrativi)。正如阿尔伯特V戴西(AlbertVennDicey)在评论法国行政法(Frenchdroitadministrative)时曾指出的那样,这表明了行政机关相对于私人组织的优益性,因为前者为后者确立了法律规则,而不是被置于同样的法律规则之下。9在二十世纪前半叶的德国和意大利,这一观念一直没有受到挑战,并产生了两个方面的重要影响。一方面是法学学说和法院都普遍关注行政行为(administrativeacts),而非行政程序。例如,在意大利,概括研究行政程序的第一本著作仅仅将其视为作出行政决定前的一系列活动,这样便在学术层面上将法院的实际需要确定为判断哪些行政决定应当受到审查。10近二十年后,行政行为(attoamministrativo)仍然是法律文化的核心。11尽管如此,以凯而森(Kelsen)提出的法律规则制定和适用彼此独立的理论为指导,奥地利于1925年通过了关于程序的基本立法,美国于1946年也通过了相同的立法(即联邦行政程序法,theFederalAdministrativeProceduresAct,APA),随后是西班牙1958年的立法。12德国于1976年、意大利于1990年也相继通过了类似的立法。第二个方面的影响则与欧洲有着更为密切的联系。在意大利,二十世纪最著名的公法学者马西姆S加尼(MassimoSeveroGiannini)认为,尽管在欧洲共同体法中,受单个成员国行政法制度影响的规则和概念性工具比比皆是,但是基于至少两个方面的理由,在欧洲共同体的层面上不可能存在独立的行政法。其一在于欧洲共同体的局限性在他看来,欧洲共同体不同于国家,因为它并不是一个普遍性的公共权力主体。其二在于这样一个事实,即个人并不完全是欧共体法律秩序的主体。13在我们看来,更为重要的并不在于对这两个方面的理由提出批评(特别是第二个方面的理由,不符合一些基本经济自由已经得到确认的事实),而是强调传统的国家观念仍然是得出上述结论的理论基础。在同一时期,曾经协助吉恩莫内(JeanMonnet)设计欧洲煤钢共同体(theEuropeanCoalandSteelCommunity,ECSC)组织框架的法国著名国际法学者保罗胡德(PaulReuter)指出,如果存在欧洲共同体行政法,那么其内容便限于欧洲共同体机构的内部运作(droitdelafonctionpublique)和欧洲共同体开支的内部管理(droitfinancier)。14加尼和胡德都正确地认识到,在欧洲共同体内部已经初露端倪的新行政法不同于大陆法系的行政法。特别是,并没有一种类似于具体行政行为(Verwaltungsakt)的共同体行为,甚至也没有那些能够并且也经常产生普遍性效力的决定。但是,他们都忽视了一些现实情况。欧洲煤钢共同体的最高机构(theHighAuthority)已经被授予对成员国企业发布命令和实施制裁的权力。因此,其行为必须接受欧洲法院(theEuropeanCourtofJustice,ECJ)的司法审查。随后,欧洲经济共同体条约(theEECTreaty)创设了竞争领域中的直接行政,1962年的基本条例15在农业方面赋予了欧洲委员会(theCommission)其他的行政职能。此后,情况有了显著的变化。作为一个反垄断组织,欧洲委员会被授予了很多新的行政权力,特别是在兼并和收购方面(第4064/1989号条例)。它还享有实施现场检查(on–the–spotchecks)的权力(第1/2003号条例)。在农业政策方面,尽管现行法律框架将日常行政职能留给了成员国的有关部门和机构,但仍授予欧洲委员会监督权。这样,违反欧洲共同体规则的行为,将会导致严重的经济后果。结果是,在日益增长的社会需求(或者说至少是成功的施压集团)的压力下,并基于增强地区和社会凝聚力的特殊考虑,欧洲行政已经在收入和财富的再分配方面承担了新的职能。同时,一些专业化的行政机构也已经建立起来。通常,它们收集并发布信息,开展所谓的信息监管(regulationbyinformation)。16但是,在某些情况下,例如在商标方面,它们也直接针对企业作出决定。行政行为的司法审查也已经发生了变化。一个新的初审法院(courtoffirstinstance,CFI)已经成立,主要负责审查行政行为。而且,欧洲法院已经逐渐并且稳固地强化了其对成员国程序法原则和规则的影响。这两个方面的新发展都值得密切关注。三、欧洲共同体的行政程序法从Automec案到max.mobilTelekommunikation案虽然当前有关欧洲行政法的研究几乎都毫无例外地关注欧洲法院,但初审法院的判例法能够更清楚地揭示已经发生的变化。以下两份判决颇有意义。第一份判决与1990年的Automec案有关。在该案中,初审法院承认欧洲委员会在作出反垄断决定时运用了行政程序(administrativeprocedures),尽管初审法院并未在此基础上得出任何具体的结论。17十二年以后,初审法院在max.mobilTelekommunikation案18中得出了明确的结论。这是一个请求宣告无效之诉,审理对象是欧洲委员会依据欧洲共同体条约第86条第3节(原为第90条第3节)作出的不对奥地利提起诉讼的决定。在我们看来,该案的主要问题在于这样一个事实,即初审法院认为该决定是通过行政程序作出的,19并随后得出两个方面的结论。首先,在何时必须启动行政程序这一问题上,欧洲委员会享有广泛的自由裁量权。但是,这种自由裁量权应该遵循善意行政原则(theprincipleofgoodadministration)。该原则是成员国宪政传统中共同的法治国家(RechtsStaat)基本原则的一个方面。20这样,欧洲委员会便负有勤勉和公正地作出行为的义务,包括确认私人组织享有的程序性权利。21此外,相对于私人组织而言,欧洲委员会还有监督欧洲共同体法正确适用的一般义务。这便意味着,欧洲委员会有责任适当勤勉和公正地考虑来自私人组织的所有信息,但这并不必然表明它必须作出一项决定或者发布一项指令。毫无疑问,为了实现公正善意行政(interestsofagoodadministrationofjustice)并遵循成员国宪政传统中共同的法治国家(RechtsStaat)基本原则,欧洲委员会的行为应当接受司法审查。这一点已经被2000年在尼斯(Nice)庄严通过的基本权利宪章(theCharterofFundamentalRights)第47条所确认但是,因为德国的法治国家(RechtsStaat)观念和法国的法律国家(Etatdedroit)观念都是以国家先于宪政安排而存在的政治和法律思想为基础的,所以使用法治(theRuleoflaw)一词更为恰当。22所有这一切都表明,欧洲共同体条约(ECTreaty)第226条规定的程序23有了重要发展,而这一变化也有其他的原因。24程序法有着更为广泛的变化。虽然学者们在使用行政程序(administrativeprocedure)这一概念时不尽严谨,25但初审法院对程序概念的运用却并非是叙述性的(descriptive),而是规定性的(prescriptive)。26程序这一概念与民法习惯中财产(property)的概念一样,它涉及权利和责任方面的一系列法律后果。从更广泛的意义上讲,行政程序和原则不再局限于单个欧洲共同体成员国,而是普遍地适用于欧洲共同体。并且,这需要传统理念的革新。四、欧洲法与国家自治欧洲共同体和其他欧洲组织对包括行政法在内的成员国法律秩序的影响,是传统的行政法理念不再符合现实的另一原因。1977年,欧洲理事会通过了一项关于保护个人权利不受行政当局行为侵害(Protectionoftheindividualinrelationtotheactsofadministrativeauthorities)的决议,确立了五个方面的权利和责任。它们分别是获得听证的权利,获取必要事实的权利以及获取法律建议的权利说明理由的责任和提供司法审查机制的责任。三年后,部长委员会(theCommitteeofMinisters)采纳了另外一项关于行政当局自由裁量权的运用的建议,特别地确立了公平(impartiality)原则、比例(proportionality)原则和合理时限(reasonabletimelimits)原则。欧洲人权公约对成员国的程序法有着更大的影响,因为它所确认的权利构成了一种更为坚实的合法性标准。而且,它还确保了更高水平的,并且就防止公共权力滥用或者错误行使而言,是更为有效的司法审查。例如,在意大利,反向征地(accessioneinvertita)的做法(是一种事实上的没收财产,在其实体行为实施前没有任何立法依据或者程序性保障),尽管得到了上诉法院(theCortedicassazione)最高普通法院的认可,但已经被欧洲人权公约宣告为非法。27最近,针对城市规划问题,欧洲人权公约认为,未对私人业主给予任何经济补偿的长期规划限制会打破(upset)社区整体利益与保护个人基本权利之间的合理平衡。28然而,欧洲共同体的影响更大。尽管欧洲共同体没有发布一般行政法规则的权力,29但是欧洲法院的判例法却发展了行政法的基本原则,并且这些基本

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