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行政法论文-转型中的行政法学 —— 二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视 .doc

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行政法论文-转型中的行政法学 —— 二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视 .doc

行政法论文转型中的行政法学二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视世纪初年,负笈燕园,习宪法学与行政法学,而尤重后者。按姜明安教授语,九十年代以来乃是行政法学深入发展和学术流派逐步形成阶段。1余生也晚,无缘亲历其时之风云际会,然心向往之。或曰,什么是你的贡献2。窃以为一己之贡献实难离巨人之肩膀,而欲有所贡献者尤需知巨人肩膀之海拔,否则坐井观天尚洋洋自得,徒贻笑大方。后进不敢妄称有所贡献,仅试图挖掘已有思想之深度,以为自省。如此工程,尤费心思时日,尝自思力有不逮,幸有师长以为后盾,遂勉力为之。虽然,此处见解,乃个人陋见,非为流派张目,故而疏漏不当之责,亦由著者一力承担,并恳请大家指正,不胜感激。引言经历了三十年的史前阶段,3至1978年,随着中国法制进程的恢复与发展,中国行政法学也迎来了自己的春天。尔后经过十多年的探索、反思与积淀,进入九十年代,随着市场化、民主法治化和国际化趋势向纵深发展,4行政法学研究也摆脱了童年的微弱,步入发育迅速的少年,呈现出一片欣欣向荣的局面。到世纪之末,仅行政法学教科书就有三百余种,年均发表论文几近改革开放至八十年代末论文总和,5且每一主要领域几乎都有不止一本专著问世。与以往相比,行政法学研究的方法和视角也发生了重大的变化,区际交流和国际交流增加,有关行政法学研究的网站、刊物以及研究中心等也纷纷创立。而且还形成了以中国行政法学研究会为主导的学术共同体。行政法从昔日的默默无人闻,到今日的广为天下知,成为受到公共话语持续关注的主题,行政法学研究起了不可忽视的推动作用,而中国近来行政法治建设的迅速发展,行政法学研究亦功不可没。可以说,二十世纪九十年代至今,是中国行政法学发展的黄金时期,在社会转型最终完成并趋于稳定之前,随着民主法治进程的发展,中国行政法学的发展仍将呈现上升态势,而且还将被中国宪法学盛世的到来而裹挟向前。以宪法和行政法为代表的公法学,将成为二十一世纪的显学。6对行政法学研究的系统回顾,始于九十年代初期,其时学术界总结自共和国成立以来至九十年代凡四十余年的研究成果,为二十世纪最后十年中国行政法学的发展奠定了良好的智识累积。7尔后,适逢中国行政法制发展最为迅速,对智识支持要求也最为急迫的时刻,行政法学界被推向了中国法治建设的前台,担负起历史赋予的使命。其间,学术界形成一惯例,每年对前一年行政法学研究总体状况进行总结评述,从而便于了解学术发展的最新动态,提供进一步研究的平台。8此外,由于时处历史转折关头,学界还回顾行政法学研究所走过的历程,总结当前学术研究所达到的高度,展望二十一世纪行政法学的发展,可谓上承历史,下启新世纪。尤其重要的是,许多学者还痛陈危机,针砭时弊,指摘薄弱,忧虑中国行政法学研究的健康。躬耕于中国行政法制试验田的学者们,对于行政法学研究的状况感同身受,其立意之高远,思想之深邃,非本文所能比拟。不过,人们对成绩往往是有目共睹,而对病态却往往又熟视无睹。与研究的繁荣兴盛相比,行政法学的自识与反思尚显不足。谨在此枚举三四,并请指正。第一,泡沫现象严重。尽管文章、专著数量益增,但重量轻质,总体呈现粗放型增长,喜填补空白,轻精耕细作,好前沿、热点,轻深度挖掘。第二,学术规范不够完善。良好的学术规范有助于知识的传递和积累,其核心是将研究建立在既有研究的基础上,不做低水平重复劳动,表现形式是对前人研究的总结及较为健全的引文注释工作。第三,照搬国外制度与观念。法律是一种地方性的知识,行政法尤甚。因而,行政法学研究亦当立足本土资源,融汇文化底蕴,解决实际问题。勿庸置疑,作为行政法治后发国家,引进较成熟的理论和制度无可厚非,但关键还在消化、吸收。纵观现有行政法规范理论之研究,除了对本土既有之制度,如行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政处罚等制度性临摹之外,大部内容为舶来品,甚至简单堆砌,而不顾文化背景与体系完备,介绍、引进有余而比较、分析、建构不足,且应谨防西方法治中心主义观念。第四,对策法学和纯粹的理性思辩是两个极端。前者从实用主义和功利主义的角度出发,以推进立法和改革司法作为研究的归宿,而后者则为思辩而思辩,缺乏问题意识。9本文将二十世纪九十年代行政法学研究的发展分为认识论、本体论、方法论和价值论四篇,10其中认识论篇勾勒行政法学研究与中国社会发展、行政法制度变迁之间的互动关系本体论篇陈述行政法规范研究各个领域所达到的高度方法论篇探究行政法学研究方法的变化。下面分述之。一、认识论篇作为认知行政法的一门学科,行政法学研究的轨迹必须深入行政法制度本身进行探求,否则即成无本之木,空中楼阁,而完全形而上意义的纯粹行政法学也是不存在的。行政法本身作为社会现象之一,并非封闭的自治体系,需置于更为广阔的社会背景中予以审视。马丁.洛克林认为,寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。假定公法只是一种复杂的政治话语形态公法领域内的争论只是政治争论的延伸,那么对公法的研究就不能不关注政治领域的最新发展,然而法律家们一直以来都不太关心那些关于政治理论之性质、地位和相关性的讨论。11无疑,由于和政治领域结合得十分密切,行政法学也就具有非常强烈的地域性和时代性。也正是从这个意义上,建构有中国特色的行政法学理论,不能脱离中国的行政法制发展实践透视九十年代中国行政法学的发展,不能脱离该时期的时代背景和历史主题。12而从另一方面来看,行政法学研究也具有某种程度上的学术自主性,能够推动和促进行政法制实践,引领行政法制建设的方向。现代中国行政法学,是在人治向法治的转变过程中觉醒并壮大的,其最为宏大的历史背景是七十年代末以来中国改革开放的社会实践。改革开放以来社会的转型为行政法学研究和行政法制建设提供了最为丰厚的资源。自七十年代末至八十年代末,中国行政法制的主要成就有恢复原有法制,解决行政领域无法可依的问题制定新宪法,确定行政法制的宗旨和方向改革政府机构、转变政府职能确立行政立法制度,健全行政法制建立行政司法制度。13可以说,1985年之前的行政法学处于草创阶段,仅是刚刚起步,学科的体系、范围等很多问题都不甚了了。这一时期的研究,主要是围绕行政法制建设、行政法与经济改革、政府机构改革、行政法之地位与作用等问题展开讨论,就行政法本体内容来说,讨论的并不多,而且很多时候没有区分行政法和其他学科的关系,特别是和行政学的关系。这一时期的行政法学,主要是跟在民主法制建设以及政府机构改革的后面,亦步亦趋,还没有起到领跑的作用。正如本文开篇所言,九十年代中国改革开放向纵深发展,中国社会发展的三大趋势更为清楚和明朗一是市场化,1992年党的十四大上最终确立了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制二是民主化和法治化。鉴于十年文革的教训,民主与法制问题是十一届三中全会以后党和国家历次重要会议都要予以强调的问题。党的十一届三中全会指出,为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究要保证人民在自己的法律面前人人平等,不允许任何人有超越法律之上的特权。14在十五大报告中,江泽民指出,当前和今后一段时间,政治体制改革的任务主要是发展民主,加强法制,实行政企分开、精简机构,完善民主监督制度,维护安定团结。也是在这次报告中,明确提出了依法治国,建设社会主义法治国家。151999年宪法修改则进一步将中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家写入宪法第五条。第三个趋势是国际化,社会主义市场经济发展需要和国际经济通行规则,此间初步建立了统一规范的对外经济体制,并且加入世界贸易组织。奉行求同存异的和平外交政策,尊重世界的多样性,争取和平的国际环境和良好的周边关系。此外,信息化的趋向也渐趋明显,其影响也将日渐显露。九十年代行政法学研究,也深受上述大背景的影响。其一是市场化趋势对行政法律关系的重新整理起到推动作用。行政法的主要制度都是围绕行政权与公民权之间的关系进行安排的,社会主义市场经济体制目标的确立,实际上就是要实现从计划经济体制向市场经济体制的转变,其核心是正确处理政府与市场的关系。其中一个重要内容,就是要由计划经济下的全能政府转变为市场经济下的有限政府,因此要转变政府职能,实现政企分开,根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。在市场经济体制下,政府不再直接干预市场,而是综合运用行政、法律、财政、税收等手段进行宏观调控,把应当由市场行使的一部分职能交还市场,将部分职能转移给社会中介组织,同时还要承担其本应由其行使的部分职能。由于中国传统的行政法学是在计划经济的条件下展开的,因此,在新的形势下,行政法学面临的首要任务是要重新界定政府的行政职能、组织以及编制,界定行政主体和行政相对人的关系,研究市场经济与行政法的关系,经济行政的手段等。这些内容是九十年代行政法学研究的显著特征。16与政府和市场关系重新整理相伴随的,是学术界对国家与社会研究兴趣的兴起17。其二,行政法制的发展与行政法治观念的更新对行政法学发展起到了推动作用。与十一届三中全会报告中所指出的一样,党的十五大和十六大报告中也都提到,坚持有法可依,有法必依、执法必严、违法必究。民主与法制建设,首先是要有法可依,立法工作一直是民主法制工作的重头。就行政法制建设来说,首要的就是构建比较完备的行政法制体系。九十年代是中国现代行政法制体系初步形成的时期。按照通行看法,行政法可以划分为三大部类一是行政组织法,一是行政行为法,一是行政监督、救济与责任法。从八十年代初期开始,中国行政法制建设的主要任务就是恢复与搭建我国的行政法体系,经过将近二十年的时间,到目前为止,这一框架基本形成。其中,行政组织方面的法律、法规有国务院组织法(1982)、地方各级人民政府组织法(1979)国家公务员暂行条例(1993)等行政行为方面的法律有行政处罚法(1996)、政府采购法(2002)、行政许可法(2003)、立法法(2000)以及130余部部门行政法律、法规等行政监督、救济和责任方面的法律有行政诉讼法(1989)及其相关司法解释、国家赔偿法(1994)及其相关司法解释、行政监察法(1997)、行政复议法(1999)等。相比较八十年代,九十年代的行政法体系虽然有了很大的进步,但纵向比较其他部门法,特别是民法和刑法,以及和法制发达国家相比,我国的行政法体系仍然存在较大的缺憾。例如缺少统一的行政组织法、行政编制法、公务员法、行政程序法和监督法等,而且现有的法律不完善、漏洞甚多。18这一时期行政法学研究的一个主题就是如何健全和完善社会主义行政法制体系,并且具体设计、构建一系列的行政法制度。随着规范层面的分析、建设和完善,近来学术界将更多的注意力转移到了行政法制度的具体运作层面,研究行政执法、行政诉讼中的实际问题。党十五大和十六大报告中都提出,到二O一O年形成有中国特色的社会主义法律体系。19因此,在今后一段时期内,行政法制体系的完善仍将是行政法制建设和行政法学研究的主题,不过相比较八十年代而言,九十年代后期的行政法学研究已不再与行政法制建设亦步亦趋,学术自主性和问题意识明显增强。而随着行政法制体系的逐步成熟完善,行政法学研究将不会再有一个明显的中心,学术资源的配置将更加分散化。与行政法制体系逐步健全完善相随的,是行政法制观念的转变。摆脱了人治的桎梏之后,从八十年代到九十年代结束,行政法制也从法律工具主义时代逐步过度到了行政法治时代。在工具主义时代,行政法完全被作为实现行政目标的手段,而在行政法治时代,法律本身就是目的。在这一转变过程中,很重要的一点就是行政机关要依法行政,改变原来的依政策、依指示行政的方式。1993年第八届人大的政府工作报告,首次提出了各级政府都要依法行政,严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法,做执法守法的模范。20学术界随之围绕依法行政展开了热烈的讨论。九十年代中期以后,随着依法治国观念的提出并写入党的文献和宪法中,几乎整个中国学术界都参与了对依法治国问题的讨论,涤荡了痼疾人治观念,一时间依法治成为最炙手可热的话语。法治原则的确立并且写入宪法,为中国行政法的发展注入了不竭的动力,彻底摆脱了观念上的桎梏。这一时期,行政法学界结合早期对行政法基本原则的讨论,深入分析了依法行政的内涵、目标、价值等,将其上升为依法治国的核心和关键,全面详尽地论证民主、公平、公正、公开等制度,在此基础上,实现了从依法行政原则向行政法治原则的跨越。21中国的行政法学研究也是从这一讨论中获得了进一步发展的自信,逐步摆脱了刚刚起步时的稚气,开始走向成熟。此外,经济全球化趋势的加强和中国加入世界贸易组织步伐加快,使中国行政法学的研究逐步走向了世界,有了开放的眼光和拿来主义精神。主要体现在几个方面第一,这一时期翻译和介绍国外的行政法律、行政法制度以及行政法学研究的作品大量出现,而且在国度的选择上,与八十年代相比,更具有多样性,并且还在一定程度上展开了比较研究。第二,经济全球化给各国法律带来了巨大的挑战,中国在加入世界贸易组织的过程中,也展开了一场规模宏大的法律变革运动,大力改革经贸领域内的行政法规则,其中重点进行行政审批制度的改革,并推动中国司法审查制度进一步发展完善。世界贸易组织的非歧视、公开、透明度等原则,也对行政机关的行为提出了诸如信息公开、公正、参与等方面的要求。作为传统上的国内公法,行政法如何走向世界,国内规则如何与国际规则接轨,如何应对世界贸易组织规则对我国行政法的挑战,成为此间行政法学研究的一个亮点。加入世界贸易组织,客观上也为反思政府与市场的关系,进一步协调行政权与司法权的关系提供了一个有利的时机。22第三,经济问题从来都是一个政治问题,中国的经济自由化也推动了政治自由化的进程。中国政府分别于1997年和1998年签署了经济社会与文化权利国际公约(2001年批准)和公民权利与政治权利国际公约,两个人权公约的签署,也将对中国的宪法、行政法观念以及制度变革产生重大影响。要言之,改革开放是中国行政法发展的起点,从根本上来说,二十多年来的行政法制建设和行政法学研究取得的成就,是和改革开放对中国经济体制和政治体制以及法治观念带来的深刻影响分不开的。而九十年代行政法学研究,基本上保持了与时俱进的态势,学术研究与行政法治实践保持着良好的互动关系。从认识论的意义上来讲,无论在何时何地对行政法学研究的考察,都必须立足于本土资源,在更广阔的背景下进行。23另一方面,毫无疑问,行政法学研究也为中国行政法制建设呼号,做出了自己的贡献。比如在出台的各部重要的行政法律中,

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