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行政法论文-软法视野中的行政行为.doc

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行政法论文-软法视野中的行政行为.doc

行政法论文-软法视野中的行政行为【摘要】软法之所以“软”,并不是指它可遵守可不遵守,而在于软法的非命令性。软法属于一种官方“叙事”,它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念,它既不同于法律行为,也不是事实行为,而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为,可以打破法律行为与事实行为的机械二分,解读出行政行为的独特性格。【关键词】软法;行政行为;叙事模式;命令模式【正文】“2005年岁末,法学界的一大亮点是软法(softlaw)研究的兴起。”[①]对此,梁剑兵先生预言:“这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。”[②]我对梁先生的惊人预言暂不置评,只以行政行为的概念界定为例,探讨软法理论对于传统的“硬法”思维的革命意义。一、软法的语言学分析国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致,但大都是指那些不依靠公共权力强制执行,但事实上具有约束力的规则。软法概念能否成立,关键在于如何理解软法的效力,因为传统法理学认为法律效力来自于国家强制力的保障,那么失去了国家强制力的软法还算是法吗?我们需要对软法的“软约束力”[③]与律法[④]的强制力进行比较。软法的数量远远大于律法,却一直属于“沉默的大多数”,[⑤]它的存在之所以会受到怀疑,“主要在于软法不符合‘法律是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和’这一传统的法律概念定义,从而出现‘软法不是法’的问题。”[⑥]事实上,只要我们如果把“法”与“法律”区别开,软法的成立就不会再有障碍,法的传统定义只适用于“法律”即律法,而不是全部的“法”。由于传统法律定义的束缚,软法研究者仍然有意无意地把软法视为某种不完全的、非典型意义的律法,如翟小波就提出,软法是“国家法”概念的类比用法。[⑦]也有学者意识到了软法与律法有质的区别,非律法理论所能准确描述,如王申所言:“虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整,但仍难以做到,因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。”[⑧]下面运用语言学的方法分析软法的“软效力”。(一)法律语言的能指与所指要问何谓法、何谓软法,关键在于理解法的效力。法的效力首先是一种语言现象,当我们说某部法令或合同具有“效力”,无非是说它能够并且应当被某种实际的行为所实现。这种意义的“效力”依赖于下列两个语言学假设:一是语

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