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行政法论文-软法视野中的行政行为.doc

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行政法论文-软法视野中的行政行为.doc

行政法论文软法视野中的行政行为【摘要】软法之所以软,并不是指它可遵守可不遵守,而在于软法的非命令性。软法属于一种官方叙事,它的效力机制根本不同于硬法的命令模式。行政行为是一个软法范畴的概念,它既不同于法律行为,也不是事实行为,而是以叙事为内容的公法行为。以叙事模式来分析软法和行政行为,可以打破法律行为与事实行为的机械二分,解读出行政行为的独特性格。【关键词】软法行政行为叙事模式命令模式【正文】2005年岁末,法学界的一大亮点是软法softlaw研究的兴起。①对此,梁剑兵先生预言这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。②我对梁先生的惊人预言暂不置评,只以行政行为的概念界定为例,探讨软法理论对于传统的硬法思维的革命意义。一、软法的语言学分析国内外学者们对于软法概念的界定并不完全一致,但大都是指那些不依靠公共权力强制执行,但事实上具有约束力的规则。软法概念能否成立,关键在于如何理解软法的效力,因为传统法理学认为法律效力来自于国家强制力的保障,那么失去了国家强制力的软法还算是法吗我们需要对软法的软约束力③与律法④的强制力进行比较。软法的数量远远大于律法,却一直属于沉默的大多数,⑤它的存在之所以会受到怀疑,主要在于软法不符合法律是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的阶级意志的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和这一传统的法律概念定义,从而出现软法不是法的问题。⑥事实上,只要我们如果把法与法律区别开,软法的成立就不会再有障碍,法的传统定义只适用于法律即律法,而不是全部的法。由于传统法律定义的束缚,软法研究者仍然有意无意地把软法视为某种不完全的、非典型意义的律法,如翟小波就提出,软法是国家法概念的类比用法。⑦也有学者意识到了软法与律法有质的区别,非律法理论所能准确描述,如王申所言虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整,但仍难以做到,因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。⑧下面运用语言学的方法分析软法的软效力。(一)法律语言的能指与所指要问何谓法、何谓软法,关键在于理解法的效力。法的效力首先是一种语言现象,当我们说某部法令或合同具有效力,无非是说它能够并且应当被某种实际的行为所实现。这种意义的效力依赖于下列两个语言学假设一是语言的能指与所指相分离,二是所指与能指严格对应。这两个条件不但是律法产生效力的前提,也是自然科学能够成立的前提能指与所指相互分离,思维才有可能剔除感性因素,也才有可能达到理性而所指与能指的严格对应,则保证了科学命题的真实性以及法律的确定性。如果法律语言的所指根本不存在,⑨那么法律就不再有效如果法律语言的所指不确定,那么它对当事人行为以及法官裁判的指示都无法明确,法律将丧失其确定性。由于软法语言所指示的行为并不要求必须发生,当事人有自由选择的空间,因此,其效力机制难以用律法的原理解释清楚,因为不履行软法的行为不能视为违法。这样以来,软法作为法的资格确实就岌岌可危了,除非能找到一种与律法不同的效力机制。为简化分析过程,可将软法分为两类,一类是指导性规范,其内容和律法规则相同,差异只是不具有强制性另一类是宣示性规范,它和律法规则全然不同,因此一直被法学界忽视。律法的有效性依赖于能指(法律条文)对所指(当事人的行为)的限定作用,而目前的软法研究就处在这种硬法思维的支配之下,其本质是把法律理解为命令。在命令模式下,宣示性规范完全被忽视,指导性规范则成为软命令自相矛盾的概念,这是软法生存危机的根本原因。然而软法并不是命令,也不存在能指(法律条文)对所指(当事人的行为)的限定,软法语言的所指与能指尚未完全发生分离。(二)作为法出现的诗化语言在现代自然科学思维的支配下,人们理所当然地把语言理解为符号,遗忘了语言的原始功能,即诗的功能。符号性语言是诗的退化形态,诗自身从非只是一日常语言的较高样式,不如说相反日常语言是一种被遗忘的因此而耗尽的诗,在那儿几乎不再有召唤在回响。⑩诗性被耗尽之后,语言就变成了当代人所熟悉的一种符号,11它是理性思维的载体,也是律法规则的载体。如果法的语言具有诗的功能,12那么它的效力机制将迥然不同。试比较下列两句话天行无常,不为尧存,不为桀亡。荀子天命花自漂零水自流。李清照一剪梅这两句话的字面意思,都是说天地万物自然存在,不与人相关,但第二句话的重点显然不是其字面含义,而是字里行间透出的言外之意花独自在飘,水独自在流,全然不顾离人的孤独与相思这种言外之意恰恰与其字面意思完全相反一枝一叶总关情啊。此外,这句诗所表达出来的意境,也不是任何符号性语言的所指,它本身就是由作为能指的诗语言创造出来的,简言之,在诗中,能指与所指尚未分离。在日常语言中,能指与所指相统一的现象也很常见,最典型的例子是骂人,比如骂娘,有人声称要与对方的母亲发生最亲密的身体接触,显然,骂人的效果并不依赖于语言的所指真实地发生,也就是说,骂人者并不需要真正地与对方的母亲发生性关系。诗的例子表明,语言并非总是单纯的符号,思考一下语言的其他功能,或许对我们理解软法现象会有帮助。律法的效力及其强制性,只有在能指与所指相互分离的情况下才有意义,当二者没有严格分离的时候,法的强制性不再存在,而法的效力也必须以不同的模式来理解。(三)软法的本质是一种官方叙事首先看宣示性规范。指导性规范容易被视为是软化的律法,而宣示性规范无论如何都不可能用律法的效力模式去理解,因为它对人的行为不作任何指示,也不存在是否遵守的问题。但如果由此认为宣示性规范没有法的效力,那就错了,如何理解宣示性规范的效力,是最能考验法学家理论功底的事情。最典型的宣示性规范,是宪法序言,它的效力问题让学术界进退两难作为最高大法的重要组成部分,说它没有法的效力,讲不通说它有效力,又讲不清这个效力是怎么回事儿。其实解决宪法序言是否有效力,有一个简单的方法,那就是把宪法序言放到别处去,看看效果有什么不同,比如,把序言放在政策内参里、小学课本里,或者放到小说里,同样的内容,还会产生同样的效果吗显然不能。宪法序言只有作为法,才能产生相应的效果,这说明,宪法序言具有法的效力无庸置疑,关键的问题只是如何解释这种效力。宪法序言的内容,主要是说明立国的历史背景、社会基础及其政治方向,从而影响人们对国家政权及其各项法律的态度,而这些效果是否能够达到,达到的程度,受序言之地位的影响,只有把这些文字放在最高大法里、放到最高大法的最显要位置,才能达到最强烈的政治宣示效应。宪法序言产生效力的机制,类似于文学,小说、诗歌的叙事能够深深地影响人们的世界观及其行为,两者的不同在于,文学叙事的影响力只源于艺术性,而宪法叙事的影响力主要来源于宪法的身份和地位。当然,宪法序言的效果,也受这种叙事的艺术性和科学性的影响,但最关键的仍然是宪法的身份,把这些文字放在宪法序言中,说明它们在立国者的心目中具有崇高的地位,人们当然会对这些文字刮目相看。宣示性规范不限于宪法,日常政治生活中也会有大量宣示性文件,如白皮书、立法草案的说明、政策声明、国情咨文、示范性技术标准、对模范人物的官方介绍、政府工作报告等,古代对节妇、忠臣孝子的表彰也都属于宣示性规范。它们的意义不是下达命令,而在于改变人们对事情的看法,要达到目的,叙事的艺术性和科学性就非常重要,不象律法,只是简单粗暴的命令。其次是指导性规范。目前这是软法研究所关注的焦点,在硬法思维支配下,只有这些直接指向人们具体行为的法,才能进入法学家的视野。表面上看,指导性规范与强制性规则的内容完全相同,区别只在于当事人是否有选择的自由,如果按照这种理解思路,软法的效力问题就不可能得到解决,软法是否具有法的资格,也就大打折扣。其实,指导性规范根本不同于律法,而与宣示性规范相同,二者都是通过叙事的方式发挥法的作用,宣示性规范叙述的事情不直接表达叙事者的任何期望和态度,但指导性规范却直接叙述了官方叙事者的要求,但这个要求不是以命令方式发布,而是采用叙事的方式,叙事者没有命令当事人,只是表达官方的立场。指导性规范能够发挥多大的作用,取决于民众对叙事者的信任程度,以及叙事内容对当事人利益期待的改变。因此,无论宣示性规范还是指导性规范,其效力机制的产生都类似于文学叙事。软法叙事的艺术性和科学性,对软法的效力有举足轻重的影响,但是软法产生效力的根本因素,仍在于叙事者的特殊身份,正是这种身份,使软法与纯粹的文学、新闻、科普资料和其他民间叙事区别开来。自从梅因的古代法出版以来,从身份到契约成为现代法学普遍认可的原理,其实身份的影响力在公法中普遍存在,之所以被忽视,是由于私法的形式主义所造成的盲点。当然,身份是软法区别于普通叙事的关键,并不意味着只有国家机关才能成为软法的叙事主体,任何具有公信力的团体和组织都有可能。最典型的例子是高校,无论国立还是私立大学,只要具有足够的名望,那么她所发布的文件就可能具有软法效力。大学所颁发的文凭,其效力也基本上取决于其名望,而非法律的强制力量,这就是人们都希望报考名牌大学的原因。二、意思表示与观念表示软法的叙事模式,给我们理解行政行为带来了巨大的启发。从司法实践来看,行政行为的定义涉及到司法审查的受案范围从纯理论的角度来看,行政行为与法律行为、事实行为这两个概念的关系是界定行政行为的关键。事实行为、法律行为和行政行为三者之间是什么关系这一问题在传统的硬法思维中是不可能得到解决的。按照律法理论,在事实行为和法律行为之外不存在第三种行为。13定性行政行为的困难主要在于,行政奖励、行政规划、行政指导和行政确认等,并不包含设权意思,很难将它们归入法律行为范畴但这些行为确实表达了官方的意志,也绝对不是事实行为。法理学认为,行为的效力或者产生于当事人的意思表示,或者是由法律直接规定,那么行政行为的效力究竟是法定的还是由意思表示产生的呢(一)法定主义和法律行为主义在法理学中,法律调整机制有两种模式,即法定主义和法律行为主义。法定主义不允许当事人自由选择,只要法定的事件或事实行为一旦发生,客观法的抽象规定即转化为具体的主观权利。但在法律行为制度下,事件、事实行为等社会现实因素并不能直接引起法律关系的产生,它们的法律意义取决于行为人的选择。法律行为的核心是行为人的意思表示,它是行为人基于意思表示而设定权利和义务的行为。与法律行为相对应的概念是事实行为,尽管事实行为也是在某种目的支配下作出的,但其法律效果依法律的规定产生,因而属于法定主义的范畴。很显然,事实行为与法律行为的二分法完全遵循硬法的逻辑一切法律效力,都起源于作为能指的符号性语言所具有的指示力量,如果能指存在于法律条文中,就是法定主义模式,如果能指来自于当事人的意思表示,就是法律行为主义的生效模式。事实行为不包含意思表示,也就是不存在作为能指的符号性语言,因此,其法律效力只能直接源于立法中的能指法律行为是一种意思表示,本身包含着能指,因此其效力源于自身的意思表示。这种二分法对于民法学来说也许是令人满意的,但要解决行政法学的基本理论问题,却显得捉襟见肘,因为公法上许多行为既不是单纯的事实行为,也不能归结为设定权利义务的意思表示。以产品质量检验为例,质检局公布抽检结果,并不包含任何权利义务的设定,因此不是法律行为但质检结果是由官方通过正式法律程序公布的,也不同于单纯的事实行为。官方发布的质检结果,与消费者群体中流传的产品质量评价,在内容上没有什么本质区别,不同的只是发布者的身份,因此,这一类行为的效力与符号性法律语言的指称力量无关,它与行为的具体内容和行为人的身份有关。(二)行政行为的效力来源既非法定,也不是意思表示由于许多行政行为的内容并非是设定权利和义务,所以把法律行为的模式套用到行政行为之上,必然引起很多理论困难,也会限制司法审查的受案范围,因为采用法律行为模式,不包含意思表示的行为就被排除在行政行为之外,从而也排除在司法审查之外。以民法中的法效意思理论为基础的行政法律行为,由于其适用范围十分有限,无法适应现代行政救济扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后,传统理论在德国行政法学界遭到批判,至60年代,德国法学者开始拒绝采纳传统学说,逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新理论可称为客观意思说,14它全不顾行政机关行为的主观意图,而仅以行为的客观效果为判断标准,但它并不认为行政行为与事实行为没有区别,因为意思表示仍是行政行为的构成要件。简言之,行政行为必须包含某种意思之表示,但无论其意思表示是否以设定权利为目的,都可以视为行政行为。客观意思说的确立虽然在实践层面上实现了诉权扩张,在学理上却陷入了自相矛盾的境地,大大模糊了法律行为与事实行为的效力差异,也完全背离了创设法律行为概念的初衷。客观意思学说造成的自相矛盾是硬法思维的必然结果。行政行为一定包含意思表示,然而它并一定是民法学所说的意思表示,民法上的意思表示必须包含设定权利义务的目的和效果,不以此为目的的意思,与意思表示无关。比如,教师给学生讲课,回答行人问路,都要进行某种意思表示,但它们和民法学所说的意思表示风马牛不相及,这些所谓意思表示完全属于事实行为的范畴。麻烦在于,行政行为的意思表示虽然并不都包含设定权利义务的意图,但毕竟是官方意志的体现,若完全将其作为事实行为对待,也没有道理。意思表示之所以成其为意思表示,是因为它包含着某种命令,而行政行为的意思表示即便没有直接设定权利义务,但也具有某种应受尊重的权威性。因此,能指限定所指的命令模式只适用于法律行为和事实行为,行政行为既不是纯粹的事实行为,也不同于法律行为。

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