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“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观.doc

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“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观.doc

“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观关键词:竞争法/竞争权/法益内容提要:竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定,并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益,竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体,加之竞争权没有明确权利内容,显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是,这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽,容易导致竞争法简化为竞争者之法,不仅忽视消费者利益,而且引致竞争法学的历史倒退,对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济,法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性,契合竞争利益的整体性和变动性特点,能够使竞争法保有弹性和开放性。自上个世纪90年代初期以来,国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看,这无疑值得肯定,而且,在这个“权利的时代”,[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是,其合理性与可操作性如何?至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象,论证“竞争权”这个概念的伪拟性,并探索竞争法益保护的正确方向。一、学术的含混与实践的缺位“竞争权”要想成为一个实然概念,一方面要依赖学术界的严谨论证,另一方面,还需具有实践的支撑。然而在这两个方面,目前的状况都相距甚远。(一)“竞争权”是一个含混不明的学术用词在国内,最早于上个世纪九十年代初期,已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布,在上个世纪九十年代,学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后,随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深,“竞争权”这个概念的使用更为频密,不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇,[4]而且扩展到了其他学科。[5]但是,当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候,它在学术上的含混性,或者说不确定性,轻而易举地袒露了出来。首先,各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出,有的学者使用“竞争权”,有的使用“公平竞争权”,有的使用“自由竞争权”,还有的使用“市场竞争权”。另外,还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一,在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。其次,相关用词的定义仍不确切。有学者指出,“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或

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