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“刑事和解”:批评意见与初步回应.doc

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“刑事和解”:批评意见与初步回应.doc

刑事和解批评意见与初步回应关键词刑事和解批评回应内容提要刑事和解在对传统刑事司法提出巨大挑战之时,也面临着强烈的批评与诘难。因此,妥善澄清理论建构与实践运作上的疑点,认真对待批评意见中所蕴含的反思性价值,已成为影响刑事和.解之走向的关键问题。所谓刑事和解存在的损害公共利益、削弱一般预防、漠视正当程序、违反平等原则、无法节约资源、剥离自愿性、法网扩大化、社区虚幻化等八个方面的问题,是难以成立的,并针对这些批评予以了初步回应。20世纪70年代,伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑,特别是实践效果的巨大失败,刑事和解一跃成为学界高度关注的核心课题之一。刑事和解在对传统体制带来巨大挑战的同时,本身也面临着强烈的批评与诘难。它在带给我们全新的纠纷解决前景的同时,也始终存在某些理论基础和实践操作上的幽暗不明。可以说,正是在此种批评与反批评之间,刑事和解才充满张力,正是在诱惑与困惑之间,它才显得魅力无穷。本文试图从八个方面来梳理刑事和解所面临的批评。在这些批评中,既有一矢中的之论,也有不得要领之言。针对这些批评,刑事和解需不断反思,或作出回应,或尽可能地弥补平衡。对于一种新生制度而言,一个恰当的批评,比起那些盲目的附庸,无疑更有建设性。它使得刑事和解能不断审视自身、修正方向。即使是一个不恰当的批评,也并非毫无价值。它至少提醒我们,对于刑事和解制度,人们容易产生什么样的误解与怀疑,以至于需要在知识建构和制度践行中澄清。诚如Hussak指出的有时,重视一种理论所排斥的东西,比重视该理论所包含的东西更有意义。⑵由此,如何一方面正确理解这些批评与挑战,另一方面理性挖掘这些反思性维度可能提供的启发意义,就成为影响刑事和解走向的关键问题。一、损害公共利益在传统的观点中,犯罪事件绝非个人之间的冲突,而是涉及对公共利益的侵犯。由此,刑事纠纷的解决向来被认为是国家的事务。这可从以公诉为主导的刑事诉讼构造中窥得一斑。然而,在和解程序中,不但犯罪事件被还原为对被害人个人利益的侵犯,而且纠纷解决的主导权利也被归还给被害人本人。由此,被害人重新回到纠纷解决的主体地位,国家、公诉机关则退出了纠纷解决的中心舞台。在这一背景下,便自然会产生某种担心当事人之间的自治协商,会否完全不顾及甚至彻底牺牲公共利益在解纷构造中,公诉机关的撤离与角色丧失,会否导致公共利益之保障力量消失由此,公共利益是否会淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中在实践上,刑事和解对公共利益的损害,也已引起国家司法机构的高度警惕。1998年发生于新西兰的Clotworthy案,就非常清晰地显示出这种态势。⑶在一审判决中,法官基于双方的和解协商,在原先起刑点(34年)的基础上,降为2年有期徒刑并处缓刑。但是,TheCrown却以2年有期徒刑的缓刑判决不充分为由,提出了上诉。上诉法庭认为,一审法官考虑的起刑点过低,应为56年有期徒刑而非34年有期徒刑。以此为基点,犯罪人提供的修复性措施,并不足以使得缓刑判决正当化。因此,上诉法庭在56年起刑点的基础上,考虑到相关的恢复性努力,将刑期减为3年有期徒刑。在判决的最后,上诉法庭表明了其对恢复性努力的整体态度我们并不希望,这份判决被视为表达了对恢复性司法观念的任何一般拒绝。但是,那些恢复性的政策,也必须与其他的审判政策保持必要的平衡,特别是在涉及到严重暴力的犯罪案件中。⑷对上述言词,可以从不同角度进行解读。一方面,这份意见充分肯定了恢复性实践的司法地位但从另外一个方面看,上诉法庭又率直地表达了对恢复性因素的保留态度。在上诉法庭看来,恢复性因素尽管必须在判决中考虑,但是,这一因素并非一定是决定性的,它还必须与其他政策性因素保持平衡。正是基于此种平衡,上诉法庭最后撤销了一审的判决结果,将被告人的刑期从2年缓刑变更为3年实刑。至于说,牵制恢复性实践的其他政策因素具体为何,上诉法庭则没有在最后陈词中予以点明。然而,我们还是可以从其他线索中捕捉到其意旨所在。在同一份判决中,上诉法庭指出审判中的公共利益不能被犯罪人和被害人的行动所限制在审判中,一种稳定的、完整的公共利益、刑事司法体系本身、以及对其他罪错行为的遏制,皆是具有突出重要性的因素。⑸在这里,对公共利益的考量显然被上诉法庭特别强调。而这种公共利益的因素,无疑正属于上诉法庭所指的,必须在最后的判决中与恢复性因素加以权衡的其他政策性因素。因此,尽管没有明言,但新西兰上诉法庭的态度,还是对公共利益因素予以了充分重视。并且,这种公共利益因素,构成了恢复性实践的某种硬性约束。当双方当事人的约定过于偏离公共利益的要求时,法官必须在最后的判决中加以审慎权衡,使公共利益不致于被彻底忽视。事实上,在刑事诉讼的另一种协商机制辩诉交易中,也存在类似的风险。例如,为了在某个罪名上成功追诉,以放弃其他罪名的起诉为代价,而迫使被告人认罪。与决定性机制不同,只要是在协商性机制之中,都必然存在在一定范围内灵活处置公共利益的问题。差别仅在于,辩诉交易是公共利益的代表者主动放弃部分期待性利益,而刑事和解则是当事人在对个人利益的追求中,不自觉地忽视或漠视公共利益。相较而言,前者乃是对公共利益的刻意放弃,后者则是无心之失前者乃是公共机关的职权行为,对国家机构之公共信赖冲击巨大,后者则是公民之个人行为,对国家机构之公共信赖几无影响。如果在辩诉交易中可以允许公共利益之主动让渡,就没有理由对和解中忽视或漠视公共利益的行为过分紧张。从目前的情况看,和解主要适用于侵害个人法益的犯罪。在此种犯罪中,公共利益处于相当遥远的位置,并未被犯罪所直接侵犯。因此,在这类犯罪的和解中,公共利益保护的必要性、紧迫性大大降低,并不成为突出重要的问题,此其一。其二,即使认为在这类犯罪中,公共利益仍然间接在场,仍有间接受损之可能,那也只是如何控制与监督的问题。事实上,在刑事和解的运作中,早已建立起这样的保障机制,以防止对公共利益的过度侵蚀。例如,在会谈过程中,引入公共司法机构的监督在协议形成中,引入国家司法机关的审查与核准等。由于和解程序必须镶嵌在正式司法体系之内才能正常运作,因而,和解协议根本无法脱离国家司法机关的最终审查。合法性审查,表面是对当事人意思自治的限制,实质上则承担了公共利益之保障功能。这里不仅仅是一个自愿与合法间的冲突,更是公共利益与个人利益间的某种权衡。协议固然应当体现当事人的意思自治,但是,此种自治并不是完全自由、毫无边界的。当个人基于盲目的个体利益之追求而损害了整体利益之时,就必须对其加以约束。另一方面,在最后的判决中,如何适度考量和解因素的作用程度,也将对实定法的贯彻发生影响。尽管协议本身合法,但是,如果法官在最后判决中过分考虑了恢复性努力的因素,从而过于降低刑罚的幅度,就可能妨碍刑罚目的之实现,削弱刑罚的一般预防机能,使公共利益受到损伤。在Clotworthy一案中,显示的正是此种情况。因此,法官必须妥善把握恢复性因素的作用范围与程度,并使其在最后判决中得以适度体现。二、削弱一般预防和解在正式法上具有多元化的效果,既可能构成事实上的非罪化事由,也可能使刑罚从轻、减轻甚至免除。如此一来,刑事和解便面临着一个异常尖锐的批评对于犯罪人,它是否太过心慈手软正是在这个意义上,Schunemann提出,刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于它将不可避免地导致刑事司法的软骨化,使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽,削弱刑罚的一般预防机能。⑹上述质疑不无道理,但以和解抽空刑罚的威慑力,直接推出削弱一般预防之结论,显得太过仓促首先,即使从威慑的角度看,和解对于一般预防的损伤,也绝非想像中那般严重。不应忽略的是,根据目前的机制,刑事和解并非唯一的犯罪反应方式,它只是犯罪的诸多制裁手段之一而已。换言之,除了单独适用之外,和解更多地乃是与其他责任方式如刑罚、保安处分等结合使用,例如和解与缓刑、和解与一个减轻的刑罚等不同组合。因此,在这些情况下,除了损害修复,人们还必然考虑到面临的国家追诉、诉讼程序、有罪宣告及其他可能的刑罚,这些才是刑法威慑力的实质性构成元素。作为某种制度安排,刑事和解并不排斥其他的责任方式,也就没有将这些威慑性的元素完全祛除。因此,和解对于刑法一般预防的损伤,并不如想像中那般严重。其次,退一步讲,即使和解使刑罚的威慑力损伤,威慑也不能代表一般预防的全部。从一般预防的基本类型看,除了以威慑为内容的消极一般预防,还包括以规范确证、鼓励习惯性守法、加强道德禁忌等为内容的积极一般预防。关于此点,安德聂斯、雅科布斯、吉布斯等学者都曾经有所论述。⑺明确了这一知识前提,便不难发现,仅仅以和解降低威慑力为据,推出和解有损一般预防之机能,显得极为武断。要观察和解与一般预防的关系,绝不能忽略其对积极一般预防之影响。而恰恰在这个维度,和解显示出非常重要的促进价值(1)对于被害人及其家属而言,和解较好地满足了他们的利益诉求,特别使现实的物质损失得以弥补,精神安宁得以重建。因而,和解可谓降低了被害人的复仇欲望,进而减少了由复仇行为演化为新的犯罪事件的可能性。(2)对于社区成员而言,和解的一般预防效应则显现在三个侧面一是社区成员亲自参与到和解之中,将对法律规范的意义和价值有更为直观和真切的认识。此种认识的加强,使得社会公众更清醒地意识到自己行为的边界所在,自觉抑制边缘处的危险行为。二是和解程序的参与性,使得社区成员对于犯罪的耻辱性有更为切身的感受。与传统的诉讼仪式相比,和解程序中的耻辱氛围有两个非常明显的特点亲历感与渲染感。社区成员不但亲身参与到程序之中,现场感受到耻辱的可怕,而且,在众口一词的谴责中,耻辱的感觉会不断传递、蔓延与扩大。因此,和解程序能够更为直接、强烈地传达犯罪行为所附带的耻辱意义。如果说,消极的遏制取决于实质性的痛苦,那么,积极的遏制则与耻辱感的形成密切相关。此种耻辱感的形成,对于犯罪冲动的抑制具有强烈的阻止效应。⑻三是和解有利于强化社区传统道德和人际交往规则。尽管国家司法系统拥有法律的权威,但道德的权威却存在于社区之中。在传统诉讼体系中,人们面对的是冷冰冰的司法机器,以及远离生活的僵硬法律规则。在这种情境下,人们很难感受到真实的道德教育,并通过国家司法来改变自己的道德观念。然而,当社区成员亲身参与到会谈之中时,在一种熟悉的社区环境下,在犯罪人家庭成员及亲友的言传身教中,在其他社区成员的循循教诲中,社区群众很容易感受到某种浓厚的道德氛围,被这种氛围所感染,并进入到一种传统的道德体系之中。在和解程序中,不仅仅是犯罪人,而且每位程序的参与者都接受了一次实在的道德教育。而此种教育的效果,就是社区成员对人际规则有更为一致的认同,道德禁忌被现实强化。从上面的分析可知,和解程序在防止复仇行为、传递耻辱效应及加强道德禁忌方面,有着极为显著的意义。如果说,和解的确可能降低刑事制裁的威慑力,从而有损伤消极的一般预防之危险,那么,在积极的一般预防方面,和解机制则有着完全不同的表现。从不同维度看,和解对一般预防的作用力,呈现出彼此交错、方向迥异的特性,因而,最后的合力效果也很难简单评估。仅仅从和解降低威慑力,便得出不利于一般预防的结论,显得太过片面。三、漠视正当程序由于刑事和解特别强调对被害人利益的保护,容易使人担心和解会忽视对犯罪人权利的保护。在这样的思考方向上,刑事和解与正当程序之间,可能存在激烈的紧张与对抗首先,和解与无罪推定原则相抵触。根据无罪推定原则,任何一个刑事被告在法院以生效判决确定其有罪之前,都必须被视为无罪。而在刑事和解中,只要犯罪人自己承认了罪行,他就在整个程序中被作为有罪的人来对待,接下来的问题,便是如何确定责任的承担与履行。这无异于对无罪推定原则的公然违背其次,在和解中,根本没有严格证明的观念。在和解程序中,只要犯罪人自己承认了罪行,就被视为是事实上的罪人,就不存在进一步调查、收集证据来加以证明的必要。而在证据法上,单纯依赖被告人的口供,根本不能据以定罪,还必须有其他证据对口供加以补充。因此,仅仅从表面上看,这样的程序也有悖于所谓的口供补强规则再次,在和解中,辩护原则亦无容身之地。和解中,犯罪人要做的,乃是对自己罪行毫无保留的坦白,以及出自内心的悔罪。如果在和解的过程中竭力为自己的罪行辩护,或是避实就轻、有选择地承认罪行,都容易被视为在和解的诚意上存在瑕疵。同时,犯罪人也很难引入律师来帮助自己辩护。和解程序向来都不欢迎律师的参与,和解实践一直是将律师视为妨碍和解协议达成的因素。在我看来,之所以会存在此种紧张关系,其根源乃在于,犯罪人被害人和解并非在传统刑事诉讼程序的层面进行,而根本是一种绝然不同于刑事诉讼的解纷模式。传统的刑事程序设计,乃以诉讼为主要参照。这难免使我们产生错觉,误以为诉讼就是程序的全部,甚至将诉讼与程序相等同。结果,一个更为广大的领域被忽略了。事实上,诉讼在任何社会中都不是唯一的和全部的程序,无论其作用如何重要,它都只能是程序正义和渊源的一部分。刑事和解让我们看到了某种另类的程序世界。在这一世界中,程序的启动前提、参与主体、核心要求、正当规则等内容都完全不同于诉讼,甚至构成对既有的、以诉讼为基础的程序观念的某种颠覆。因而,从现代的程序正义观念出发,刑事和解必然是轻视程序的,甚至是反程序的。如果仍然在传统的诉讼框架中把握和解,则其与正当程序之间的对立永远无法解除。只有变换思维,跳出传统架构,将和解准确地定位为一种与传统诉讼模式并立的解纷机制,方能理解并接受上述的紧张与对立。以这样的思路,重新检视上述问题,其症结就显得格外清晰。首先,无罪推定原则的本旨在于,在整个追诉过程中保障犯罪嫌疑人的基本人权。其附带的功能则在于,将实质的证明责任分配给公诉一方。显然,无论是人权保障,还是其蕴涵的证明责任分配,都是在追诉的场域中发挥机能。舍弃了刑事诉讼这一基本的背景,就不可能发生这样的问题。其次,和解程序中也不存在严格的证明观念。某种意义上讲,证明只有在某种竞技性、对抗性的结构中方有必要。也就是说,在双方各执一词、案件事实无法清晰呈现时,作为某种克服事实真伪不明之手段,证明

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