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“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究.doc

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“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究.doc

“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究一、问题《中华人民共和国民法通则》(下称“《民法通则》”)第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中,困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题,而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第100条进行文义解释,在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上,有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持,[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱,但在实务中仍得到了诸多支持,认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一;但同时,学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势,认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见,在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上,理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。为了更全面展现这一问题,作者收集了108例肖像权侵权纠纷案例,并从中选取了较具典型意义的24例作为分析样本:《最高人民法院公报》3例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17例。[6]在其中,判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有12个,[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有9个,[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有3个。[9]肖像权与姓名权、名誉权等一样,是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看,营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以1907年的德国《艺术品著作权法》第22、23条为开端,欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上,许多国家和地区均通过法律予以明确,如《葡萄牙民法典》第79条、我国澳门地区民法第80条、《越南民法典》第31条、《埃塞俄比亚民法典》第27条以及《巴西新民法典》第20条都认为,使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意,并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定,但判例中发展出对肖像权保护的规则,认为肖像权包括精神利益与财产利益,但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法,都没有类似于我

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