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建设工程施工合同纠纷案件中的关键词.doc

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建设工程施工合同纠纷案件中的关键词.doc

建设工程施工合同纠纷案件中的关键词作者·杜寿兴·摘自金羊网近年来,我国的建筑业快速发展,而在建筑业发展的同时,建设工程施工合同纠纷案件也随之产生。因而,明确建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题,正确理解诉讼及合法规避诉讼风险,是建筑行业的决策管理人员应该探讨的问题。———编者分包与转包建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设,涉及众多的专业技能,承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力,因此,分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象。合法的分包·转包就其实质而言,分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为。但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让,因为分包后,承包人仍应对其全部合同义务承担责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。从合同相对性的角度来说,分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系。转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为。依《合同法》总则的规定,一般合同义务的移转应以债权人同意为条件,但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人以各种名义转包的行为,无论发包人是否知情或同意,均应认定转包合同无效。法律之所以作出如此规定,其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任,造成合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定,以致工程偷工减料现象的大量存在。违法分包·非法转包我国《合同法》第272条第2、3款,《建筑法》第29条第1、3款以及国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了违法分包的情形。概括起来,违法分包主要指以下行为:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成;施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;分包单位将其承包的工程再行分包。对于非法转包,我国《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条及《建设工程质量管理条例》第78条第3款都有相关的规定。总的说来,非法转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的

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