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2014自考《公证与律师制度》串讲讲义(1).doc

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2014自考《公证与律师制度》串讲讲义(1).doc

考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com公证与律师制度自考讲义(一)公证部分第一章公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明的活动。公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。公证的法律关系是公证机构依据法律赋予的职能,在公证活动中由公正法所确认和调整的与当事人之间形成的权利义务关系的综合。由主体、客体、内容构成。公证法律关系的主体由具有独立参加公证活动的资格者所构成的。指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。公证法律关系的客体指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的事实和文书,就是公证机构证明的实体权利和事实,即公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。最多的是法律行为公证其次是法律事实公证再次是文书和证书公证。公证法律关系的内容即真实性和合法性,也就是待证的行为、事实和文书是否客观存在和发生的,是否属于合法和有效的。公证的特征1、公正的根本特征是证明活动。对证明对象的真实性与合法性加以证实是公证的本质特征。凡不要求证明其内容是否真实与合法而要求证明形式上真实与合法的,称为形式证明而要求证明其内容是否真实与合法的公证,称为实质性证明。2、公证是特殊性证明活动。公证证明不同于一般证明,法律效力大不相同。对于公证证明,只要没有相反证据足以推翻其证明效力的,就应当确定其证明力。另外我国出具的公证证明可以持往国外或港澳地区使用,而一般证明却不能得到国际国内的普通接受与认可。3、公证是非营利性的证明活动。公证活动是关系到司法证明领域内的公共利益,其宗旨在于减少诉讼、预防纠纷,保护公民、法人和其他组织的合法权益,承担社会公益性只能,因此公证必须最大限度地以便民利民为原则,最大限度满足社会对公证服务的要求,而不能以营利为目的高时常化和商业化。公证与认证的关系公证在本国可以直接发生证明效力,但如果发往外国的公证,必须经原公证国的外事部门认证公证机构和公证人员的签名和盖章属实,再经使用国的外事部门认证制作国外事部门的签字和盖章属实后生效。两者之间有密切的联系。没有公证,便没有认证没有认证,公证则无法在外国发生法律效力,公证是认证的基础和前提,认证是对公正的证实和鉴别。公证与鉴证的区别考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com公证鉴证1、行为的主体不同是国家公证机构是国家工商行政管理机关。2、作用不同仅能证明经济合同的确实性与合法性还有促进经济合同履行的作用。3、针对的对象不同指一切法律行为及有法律意义的事实和文书。只有经济合同4、依据的法律不同,产生不同法律效力。签证指一国国内或驻外国的主管机关,在本国人或外国人出入国境时,在其所持的证件上办理签注、盖印手续,表示准其出入境的一种活动。公证制度与民商法的关系公证制度民商法1、民商法是公证制度的重要依据。2、公证制度是正确实施民商法的重要保证。3、公证制度与民商法的差异。两者调控的对象和解决的问题不同。从程序法与实体法规范区分属程序法的范畴公证机构执行的是国家的公共职权,应属国家公法范畴应属实体法的范畴民商法属于标准的私法范畴从法律类别区分属于国家的基本法律规范属于国家的专门性法律规范。公证制度与民事诉讼法的关系A区别公证制度民事诉讼法1、性质不同公证属于非诉讼活动,民事诉讼是审判活动。2、当事人不同公证活动只有申请人而没有民事诉讼活动必须有原、被告且双考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com被申请人。方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。3、法律依据不同依据公证法依据民事诉讼法4、产生的法律后果不同公证制度的公证证明活动,是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可,赋予法律上的证明效果按民诉法,法院通过审判活动,对当事人争议的法律关系,作出判决或达成调查协议有时通过强制执行,结束诉讼活动5、不服法院裁判与不服公证解决的方式不同在公证活动中,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有误的,可以向公证机构提出更改错误的复查,也可以向法院提起诉讼在民诉中,当事人不服一审裁判,有权提起上诉,引起二审B联系1、两种法律制度是相近和相连的。如都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。2、公证制度有利于减轻人民法院的负担公证属于预防性的司法证明制度,健全公证制度,提高公正效力,预防纠纷和减少诉讼。3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。4、经过公证的具有强制执行效力债权文书,能在民诉中得已实现。公证机构的任务1、保障自然人、法人或其他组织的合法权益,是根本任务。2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性,是重要任务。3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生,建立和睦团结的社会环境,也是重要任务。1982.4.13国务院颁布公证暂行条例。1991.4.1司法部颁布公证程序规则(试行)并且2002年6月8日重新颁发公证程序规则。考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com2006.3.1施行公证法第二章公证机构是司法证明机构,其重要任务是依据自然人、法人或其他组织的申请,对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书,经过审查,依照法定程序证明其真实性与合法性。公证法第6条规定公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构的性质1、是国家依法设立的机构,即公证处。在县、不设区的市、设区的市、直辖市或市辖区设置,不按行政区划层层设置。西方国家多采用由国家任命经政府同意的公证人并设立公证事务所从业的形式,我国是采用了与西方不同的公证机构的形式。2、是履行证明职能的机构。具有社会公信力。3、是不以营利为目的的证明机构。不是法律服务中介机构,所收费用非劳务报酬而是必要的成本。4、是依法独立行使证明职能、独立承担民事责任的机构。我国公证法采取机构本位而非公证人本位的立法模式。机构本位即出具公证书的主体是公证机构,由公证机构保障公证文书的公信力,公证人在公证机构执业,公证机构对外承担责任。公证机构设置的价值1、满足社会需要,方便当事人申请办理公证事务。2、实现各个公正机构法律地位的平等。公证机构设置条件1、有自己的名称。2、有固定的场所。3、有两名以上公证员。4、有开展公证业务所必需的资金。公证员的条件1、国籍条件必须是中国公民,具有中国国籍。2、年龄条件在25周岁到65周岁之间。3、品德条件公道正派、遵纪守法、品行良好。4、资格条件通过司法考试。5、实习或从业条件担任公证员应当在公证机构实习2年以上,如果是具有3年以上其他法律职业经历的,要求在公证机构实习1年以上。公证员的排除条件1、无民事行为能力或者限制民事行为能力人。考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com2、因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的人。3、被开除公职的人。4、被吊销执业证书的人。免除公证员职务的法定情形1、丧失中国国籍。2、年满65周岁或因健康原因不能继续履行职务。3、自愿辞去公证员职务。4、被吊销公证员执业证书。免除公证员职务的程序1、由该公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门。2、再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除。3、公证员依法免职的,司法行政机关应当发布公告。公证监督管理体制指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理,同时也受公正协会的行业自律。论述公证协会对公证机构的自律监督管理公证法第四条第二款规定公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。公证协会是全国公证机构、公证员的行业管理组织,对公证机构和公证员的执业活动进行监督。根据公证员协会章程,协会对公证机构和公证员进行行业监督,通过公证员惩戒委员会按照行业规范,对违反职业道德、执业纪律或其他行业规范的行为进行相应的惩戒。公证机构执业管理办法规定了公证协会在进行行业监督中享有①受委托调查权,即司法行政机关在查处公证机构的违法行为时,可以委托公证协会对公证机构的违法行为调查、核实②行业处分权,即公证机构依据章程及行业规范对公证机构违反执业规范和纪律的行为有权给予行业处分③提起或建议司法行政机关行政处罚权,即公证协会在接受司法行政机关的委托对公证机构的违反行为调查、核实时,根据情况有权建议司法行政机关对有关公证机构实施行政处罚或者在查处公证机构违反执业规范和纪律的过程中,发现被查处对象有公证法规定应当给予行政处罚情形的,有权提交司法行政机关对有关公证机构处理。公证机构负责人通常是指公证处的主任、副主任,他们负责公证处各项行政事务工作及公证业务工作,公证处主任为其法定代表人。公证协会指依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。中国公证协会原名为中国公证员协会,05.8.28颁布的公证法改为公正协会。宗旨团结教育全国会员高举邓小平理论伟大旗帜,坚持党的基本路线、方针、政策,执行国家法律、法规,指导监督会员认真履行职责,维护会员的合法权益,繁荣发展我国的考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com公证事业,为促进社会稳定和改革开放,推进依法治国的进程,保障社会主义市场经济健康快速发展而奋斗。公证协会的职责(任务)1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作,指导各地公证员协会的工作2、维护公证员的合法权益,支持会员依法履行职责3、举办会员福利事业4、对会员进行职业道德、执业纪律教育,协助司法行政机关查处会员的违纪行为5、负责制定行业规范6、负责会员的培训,组织会员开展学术研讨和工作经验交流7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作,对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督8、负责公证宣传工作,主办公证刊物9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配,协助行政主管部门做好管理工作12、对外提供公证法律咨询等服务13、履行法律、法规规定的其他职责,完成司法部委托的事务。公证协会的组织机构中国公证协会设全国会员代表大会作为最高权力机关,每三年选举一次,由各省、自治区、直辖市会员代表大会选举产生。大会代表任期3年,可连选连任。表决方式大会决定重要事项时,需要经过出席人数的2/3以上通过,全国会员代表大会须有2/3以上代表出席方能召开。全国会员代表大会理事会是大会闭会期间的执行机构,理事会会议每年举行一次。公证协会设有常务理事会理事会闭会期间行使理事会的大部分职权,决定每年召开两次。公证协会的会长为协会法定代表人。协会会长、副会长应当是执行公证员。公证协会会员的权利1、享有本会的选举权、被选举权和表决权(个人会员独有)2、提出维护会员的合法权益的要求3、享受本协会举办的福利4、参加本协会举办的各种学习、研讨和交流活动5、使用本协会的图书资料6、通过本协会向有关部门提出建议7、对本协会工作提出批评和建议义务1、遵守本协会章程,执行本协会决议2、完成本协会委托的工作3、向本协会反映情况,提供有关资料考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com4、按规定交纳会费5、维护会员间的团结,维护公证职业的荣誉。第三章公证的基本原则是公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则,是公证活动的前提、基础和依据,它充分体现我国公证制度的性质、任务、职能和活动的规律,是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳。具体有1、合法原则2、客观公正3、公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任4、坚持自愿公证与法定公证5、公证员亲自办理公证事务6、回避7、保密8、便民9、使用本国和本民族语言文字。合法原则合法性指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。公证机构及工作人员都必须遵照法律行事。办理公证的一切活动,都是执行法律的过程。办理公证的目的为使某种行为、文件和实事符合法律的规定。坚持合法原则是应做到1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。2、审查申请公证的事项是否合法。3、审查申请公的事项是否合情合理。4、特殊公证事项只要求其客观与公正,不要求其合法与否,如出生公证、死亡公证与经历公证。客观公证原则即公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查其内容是否真实可靠,是否符合实际情况,这是办理公证的前提和基础,是整个公证业务的出发点、立足点和置信点,是办理公证的灵魂和核心。为确保贯彻执行,在办理公证事项中应保证客观性、公正性和可信性1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。2、申请公证的当事人,必须如实向公证机构陈述需要证明公证的事实、理由和根据,以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。3、公证人员必须客观、公正地收集证据。4、公证员办理某些公证时,必须深入实际,调查研究。公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任的原则公证机构依据事实和法律、法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉。明确了公证机构依法独立办证的原则,以避免行政机关、社会团体、有关组织和个人非法干预、干扰正常的公证秩序,保证公证质量,维护公证机构和当事人的合法权益,维护国家法律的统一性和权威性。公证机构和公证员在办理公证业务中,如果违反了相关的法律规定,违反客观公正原则,从事法律禁止的有关行为,办理错证,则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。坚持自愿公证与法定公证的原则考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com法定公证指国家从规范公民、法人或者其他组织的行为和调整民事、经济关系的需要出发,规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。自愿公证指当事人申请公证是处分自己的民事权利,任何机关、组织和个人都无权干涉,任何情况下都不得强制公民、法人或其他组织申请办理公证事务。当事人申请办证是处分自己的民事权利,任何机关、组织和个人都无权干涉,自愿办证必须与依法办证紧密结合起来。在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发,规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。如何处理好自愿公证与法定公证的关系在公证过程中,哪些事项只能由当事人自愿申请办理公证,哪些事项必须由公证机构办理公证,都要由法律、法规和规章明确加以规定。凡是法律没有明确规定的事项,都必须遵照当事人自愿申请办理公证的原则,公证机构不得以职权强制当事人办理公证。对于法律明确规定必须办理公证的事项,公证机构和有关机关应当加强宣传教育,提高当事人的法律意识,以便他们严格依法主动自觉地申办,这就将法定公证与自愿公证有机地结合起来了。公证员亲自办理公证事务的原则1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员,亲自审查当事人的权利能力和行为能力,听取并询问当事人办理公证的具体内容极其真实意图。2、要亲自审查具体公证事项,对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料,要亲自加以了解、审查和调查。3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。回避原则回避指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证,以防止因执法不公,而损害他人或公共利益。回避分为自行回避和申请回避两种形式。自行回避指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时,自觉主动地退出对该公证事项的办理。申请回避指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。下列应自行回避,当事人也有权申请其回避1、是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属2、与本公证事项有利害关系3、与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。当事人可以书面形式申请回避,也可以口头申请回避。对公证员申请回避,由公证处的主任决定对公证处主任的回避,由同级司法行政机关决定。申请回避是当事人享有的重要权利,且贯穿于公正的全过程。保密原则是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com原则.是公证人员必须遵循的一项基本原则.该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定.内容1、公证机构对参加办理公证事务的人,要严格加以控制,除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外,其他任何人不得参与办证的事务。2、公证人员除对本人办理的公证事项保守秘密外,对本公证处及其他公证处办理的其他公证事务,同样负有保密的职责。3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密,对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容,也应保守秘密。4、公证人员不仅要对当事人申请直接办理的法律行为、有法律意义的事实和文书的内容保守秘密,且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。5、公证机构制作的专项公证书,只能发给当事人及其代理人,未经当事人申请,不得将公证书发给其他人员。6、对于办理公证的有关档案材料,要设专职人员保管,未经法定程序批准的,不得查阅和复制,严防外传、泄密。便民原则指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务。体现1、办证的手续简便。2、深入当事人的居所办理公证事务。3、迅速办证,不失时效。4、大力发扬协作精神,有利于群众办证。5、对经济困难的当事人实行减免公证费。第四章公证执业区域指各公证机构之间,根据规定,在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。公证执业区域取代公证管辖的原因1、管辖一词的权利色彩太浓,常用于司法管辖,确定因素多而复杂,而且具有强制的因素。与公证机构的性质和公证的属性不完全相同,因此确定为公证执业区域比较恰当。2、从日本、法国、德国、西班牙、比利时、意大利、加拿大、韩国、秘鲁等的公证立法观察,他们多为公证执业区域而非公证管辖,规定所强调的是要求公证人在规定区域执行职务而不得随意逾越。3、从大陆法系国家情况看,在公证领域取消管辖,取消公证员或公证机构的执业区域限制是将来发展趋势。因此确定为公证执业区域符合将来发展。公证机构执业区域与律师事务所及法院诉讼管辖不同。律师事务所可以不限地区接受来自任何地区当事人的委托的法律事务,而公证机构则不可在法律允许区域外受理本应归属其

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