会员注册 | 登录 | 微信快捷登录 支付宝快捷登录 QQ登录 微博登录 | 帮助中心 人人文库renrendoc.com美如初恋!
站内搜索 百度文库

热门搜索: 直缝焊接机 矿井提升机 循环球式转向器图纸 机器人手爪发展史 管道机器人dwg 动平衡试验台设计

   首页 人人文库网 > 资源分类 > DOC文档下载

2014自考《国际私法》串讲讲义(1).doc

  • 资源星级:
  • 资源大小:59.50KB   全文页数:9页
  • 资源格式: DOC        下载权限:注册会员/VIP会员
您还没有登陆,请先登录。登陆后即可下载此文档。
  合作网站登录: 微信快捷登录 支付宝快捷登录   QQ登录   微博登录
友情提示
2:本站资源不支持迅雷下载,请使用浏览器直接下载(不支持QQ浏览器)
3:本站资源下载后的文档和图纸-无水印,预览文档经过压缩,下载后原文更清晰   

2014自考《国际私法》串讲讲义(1).doc

考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com国际私法自考讲义(一)第一章绪论考情分析学习本章,要求考生了解国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门,以及它应包括的几种规范、它的渊源和基本原则,并且明确它在贯彻对外开放政策、促进国际民商事关系方面的重要作用,考生应注意把握。多以选择、简答的形式出现,如【08、4单选】、【07、7简答】【04、4单选】、【03、4单选】。串讲内容一、涉外民事关系的判断(重点)1.法律关系主体涉外一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人2.法律关系客体或标的涉外物、财产位于国外或法律行为发生在国外3.法律事实发生在国外。在处理涉外民事法律关系时,因所涉各国的立法不同,在许多问题上都会发生法律冲突,从而需要作出适用法律的选择。国际私法是广义的、含有涉外的民事关系(包括商事关系)作为调整对象的。一般有以下情况均构成涉外民事法律关系(1)作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的义务(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。二、涉外民事关系的法律冲突1.法律冲突在国际私法上是指涉及两个以上的国家的民事关系,因他们的民事法律规定不同,却都要求对该民事关系进行管辖和适用,从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。2.产生的原因(1)在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com(2)所涉各国的民法上的规定不同(3)司法权的独立(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。3.实质外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。4.几种不同性质的法律冲突(1)法律的区际冲突(区际私法)指一国内部不同地区私法之间的冲突,多见于联邦制国家。目前,中国也是一个存在区际法律冲突的多法域国家。(2)法律的人际冲突(人际私法)指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。(3)法律的时际冲突(时际私法)指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。国际私法要解决的主要是国际之间的法律冲突问题。5.法律冲突的解决的历史发展阶段(1)依据本国的冲突规范解决法律冲突(2)依据统一的冲突规范解决法律冲突(3)依据统一的实体法解决法律冲突。三、国际私法的范围(重点)国际私法的范围指的是国际私法所应包括的规范范围或种类。国内外学者一直存在争论。1、普通法系国家国际私法是冲突法,其范围包括涉外民事案件的管辖权规范、冲突规范和外国民商事判决的承认与执行规范。2、大陆法系国家存在广义与狭义的理解。法国持广义的观点,认为国际私法包括冲突规范、适用于国际私法主体间的所有规范、管辖权规范德、日学者持狭义的观点,认为国际私法只解决法律冲突问题,只包括冲突规范。3.我国学者认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。本书认为,国际私法包括以下几类范围a.外国人民事法律地位规范考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.comb.冲突规范c.统一实体规范d.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。四、国际私法的名称和定义1、大陆法系国家多称为国际私法,而英美等国则称为冲突法。中国学者称之为国际私法。2、国际私法的定义是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。五、国际私法的渊源(重点)1.国内立法它是国际私法的最主要渊源。包括的规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民商事程序规范。2.国内判例它在判例法国家是主要的渊源。我国一般不承认判例可以作为法的渊源,但在国际私法中应充分认识判例的作用。最高人民法院的司法解释和批复在实践中具有约束力的作用。判例在国际私法中的作用所谓判例是指法院先前的某一判决具有法律效力,从而成为以后审判同类案件的依据。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源,在国际私法实践中是有分歧的。早先大陆法系国家一般不承认判例可成为法律渊源,而英美等普通法系国家的法律规范则一直以判例法为主,现在两大法系有合流的发展趋势,表现之一是大陆法系国家逐渐重视起判例的重要性。在国际私法领域中尤其如此。首先,是因为在国际私法领域,情况错综复杂,光依靠成文法是不足以应付司法实践的需要的,在必要时,应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏其次,在案件或判决涉及普通法国家的法律时,更需直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决最后,国际私法的原则与制度,也需要通过判例来加以发展。3.国际条约是重要渊源我国参加了很多的国际私法方面的国际条约。在我国,条约具有优先适用的效力,但声明保留的条款除外。考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com4.国际惯例国际私法上的国际惯例由国际习惯和国际贸易惯例组成。前者如国际法院规约所称的作为通则并经接受为法律的那些国际习惯。如不动产适用不动产所在地法、合同关系中的当事人意思自治原则等后者具有任意法的性质,只有经当事人接受于合同中,才具有法律上的约束力。5.国际私法之原则和一般法理及学说国际私法的一般原则、一般原理(或一般法律原则)公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。在我国国际商事仲裁中,更常适用他们来裁决案件。六、国际私法的基本原则重点国际私法的基本原则包括主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。主权原则它是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系,因此主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针,并尊重他国的主权,具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约,规定自己的或者自己可以接受的冲突法制度各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外,都有权制定自己的国际民事诉讼法制度并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时,任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或者以其财产为标的地诉讼等。主权原则乃以国际私法得以产生和发展的基础。协调与合作原则在处理国际私法关系时,应兼顾我国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法。在全球化时代,在我国加入WTO以后,尤显重要。在全球化的时代很难设想,任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益,可以在其它国家被任意否定或者取消,同时很难设想,任何一个国家的法院作出的国际私法判决或者裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行。因此,在21世纪的国际私法关系中,国际协调与合作的原则必然会大大提高其地位。保护弱方当事人的合法权益原则在知识经济和全球化时代,发达国家和发展中国家的贫富差距,资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距,以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与女人、父母与孩子之间利益上的对立,在相当长时期内还将存在,处理不当,仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此,就像WTO这样的国际贸易组织,也得照顾发展中国家的利益,故在处理国际私法关系时,坚持这一原则,也是很有必要的。考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com第二章国际私法的历史考情分析学习本章,要求考生了解国际私法的立法和理论发展历史,了解中国国际私法在这两方面发展大致历程,以进一步明确国际私法是随着国际经济关系和社会物质生活条件的发展而发展,从而加强对健全中国国际私法的重要意义的认识。考生应注意领会。多以选择、简答的形式出现,如【08、4单选】、【07、4单选】、【05、4单选、多选】、【04、4单选、简答】、【03、4简答】。串讲内容一、国际私法的立法史(重点)在欧洲,通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,曾受到18世纪荷兰学派国际礼让说和萨维尼法律关系本座说的重大影响。1.1804年法国民法典关于冲突法规定的特点与影响(1)在属人法方面,把自法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法(2)在第三条和其他一些条文中,都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。这两个方面的特点,都对以后许多国家的冲突立法发生过重大影响(3)采取分散在他的有关篇章中于规定实体民法规范的同时,附带规定相关的冲突规范的立法方式,对以后许多国家的立法有着直接的影响。2.当代国际私法的国内立法发展特点(1)调整范围扩大,规定愈趋详明(2)法律选择的灵活性增加,主要体现为以双边冲突规范为主要的形式、选择适用准据法的冲突规范大量增加以及采用最密切联系原则作为法律选择的最重要的原则(3)法典结构日趋完备,适用冲突法的针对性、明确性和预见性提高。3.国际私法统一化的三种含义包括冲突规范、法院管辖权规范、法院判决的承认与执行规范、各国实体法的国际统一、对冲突法和实体法的国际统一,此观点被广泛接受。4.从事统一国际私法工作的国际组织海牙国际私法会议、泛美会议和美洲国家组织国际私法会议、国际联盟和联合国、罗马国际统一私法协会。5.国际私法统一化运动的特点(1)从内容上看,在冲突法和实体法方面,工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐渐扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域在程序法方面,则考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR(替代性争议解决方法)(2)通过国际努力,国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展(3)在统一冲突法的进程中,法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。二、国际私法学说史(重点)1.意大利法则区别说的基本观点在1314世纪最早为意大利法学家提出,从而开创了国际私法这一法律部门。其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民)(2)城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答,完全建立在物法和人法的区分上,认为凡属物法,则必须在制订者管辖范围内适用,且也只能在其管辖领域内适用,而人法,只要不是那种令人厌恶的、亦即对人不利的禁止性的法则,是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法,哪种法则是人法,借助法条词语结构分析,如认为某一法条的主词是物,则属于物法某一法条的主词是人,则属于人法。法国的法则区别说1617世纪2.杜摩兰与达让特莱杜摩兰学说的基本思想杜摩兰是法国的法则区别说代表人物。杜摩兰提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯。后来,人们把这种思想理论化并称之为意思自治原则。与杜摩兰同时代的另一为法国法学家达让特莱站在杜摩兰的对立面,主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。达让特莱为代表的学派的格言是一切习惯都是物的。达让特莱主张限制人法的适用范围,提出了混合法则,并将混合法则视为物法。杜摩兰第一次提出了当事人意思自治原则,并成为后世选择合同准据法的一项普遍接受的原则。达让特莱提出了主权管辖的界限与法律适用的范围是一致的观点。3.胡伯的学说在国际私法上的重要影响荷兰的法则区别说的代表人物是优利克胡伯(礼让学派)提出了他的著名三原则(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的居民(3)如果每一国家的法律已在本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做才不至损害自己及其臣民的权力或利益。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,那就是既得权的观点。因为根据考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com第三项原则,所有的行为和交易,依某一外国的法律已有效成立,只要不与内国主权权利和臣民的利益相抵触,便可以承认其有效。重要影响(1)胡伯学说认为,承认不承认外国法的域外效力,适用不适用外国法,完全取决于各国的主权考虑,这就完全推翻了十七世纪前的国际私法上的普遍主义观点,是适用外国法理论上的一大进步(2)强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,即既得权的观点(3)学说中的国际礼让思想为十九世纪美国法学家斯托雷所因袭。4.德国萨维尼法律关系本座说的基本思想和历史功绩德国人萨维尼,被喻为近代国际私法之父。萨维尼在他发表的现代罗马法体系(第8卷)(亦名法律冲突与法律规则的地域和时间范围)一书中主张对各种特定的涉外民法关系适用其本座所在地的法律,提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法。这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响的,并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来,重新回复到普遍主义国际主义的轨道上。(1)法律关系本座说的内容德国法学家萨维尼认为国际私法是国际法,每个法律关系都有自己的本座,即与法律关系相联系的特定地域。涉外民事关系应适用的法律,是该涉外民事关系的本座所在地的法律。(2)萨维尼根据法律关系的性质,将法律关系分为几大类人、物、债、行为、诉讼等。人与住所有密切的联系,因此,对人的身份和能力等法律关系应适用人的住所地的法律物要占据一定空间,与其所在地的联系最密切,因此,对涉外物权关系应适用物的所在地法债是通过一定的客观形态加以表现的,这些形态包括合同缔结地、合同履行地等,因此,涉外合同应适用合同缔结地法或合同履行地法诉讼是在法院进行的,与法院有密切的联系,因此诉讼程序应适用法院地法。历史功绩首先,他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时,主要是从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的,终结了存在数百年的法则区别说,开创了法律选择的新路子其次,对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重要的作用再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来,重新回复到普遍注意-国际主义的轨道上。考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com5.戴西既得权理论(1)英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权(2)凡依外国法已有效取得的权利,一般应为英国法院所承认和执行(3)但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或者国家主权相抵触,可不予承认和执行(4)判定某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生此种权利的法律(5)当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。6.本地法说库克认为内国法院只适用本国的法律,当在一定条件下需要适用外国法时,必须将外国法转化为本地的法律,法院承认与执行的只是一个内国的权利。对既得权理论进行了批判,但仍强调法律的属地性。7.论当今国际私法对传统冲突法的发展的主要表现及其意义传统的冲突法是一种管辖权的选择方法,常利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律,但被指引作为准据法的法律,不一定为法院所了解,也不一定切合案件的合理解决,带有相当的盲目性,可能导致对当事人不公正的后果,因此,当代的国际私法对传统的冲突法加以改造,以克服传统冲突法上的局限性。其主要有(1)用灵活的开放性冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范,即逐渐把过去只在合同关系中适用的意思自治原则和最密切联系原则,扩大适用于其他领域的法律选择(2)增加连接点的数量从而增加法律的可选性,或采用多元连接点,以协调采用单一连接点的国家之间的连接点(3)对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连接点(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同方面、不同环节规定不同的连接点(5)为了在冲突法中更好的追求实质正义的目的,采用利益导向或者结果导向的冲突规范大量出现于各国国内、国际立法中(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展等。三、中国国际私法的历史发展中国最早的国际私法立法可以追溯到唐代,但真正现代意义上的国际私法立法,还是在改革开放之后。在实体方面,系统的国际私法立法是1986年的民法通则,其他规定国际私法规范的还有海商法、票据法、民用航空法、合同法等。在国际民事诉讼程序方面,主要是1991年的民事诉讼法,还有仲裁法以及中国国际经济贸易仲裁委员会考试学习软件商城(examebook.com)出品QQ593777558更多自考课程(真题、笔记、音频)请至官网www.examebook.com和海事仲裁委员会的仲裁规则。目前,中国国际私法的立法体系已基本形成。四、改革开放后中国国际私法理论研究的成就新中国国际私法在20世纪80年代以前完全取决于前苏联的学说与著作。直到十一届三中全会决定实行改革开放的政策后,国际私法学才受到了国家的高度重视。在这一时期,中国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面也成就卓著。主要体现在以下第一,在1985年召开的第一次全国性国际私法研讨会上和同年年底由全国人大常务委员会召开的民法通则草案的最后一次专家学者讨论会上,与会的国际私法学者们均积极投入到民法通则第八章涉外民事关系的法律适用的立法指导思想、基本原则、应包括的内容和相应的具体规定的研究和讨论中。第二,20世纪80年代以来,国际私法学界一些学者、专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案向有关主管部门提供了有价值的法律咨询意见,或发表了一些重要的学术论文,阐述了中国政府应取的立场,很好的发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用第三,在这一时期,不少具有较高水平的国家私法学术专著、高等学校教材及译著和参考资料集相继问世,公开发表的具有创见的学术论文也日益增多第四,这一时期,不同的学术观点和理论体系通过磋商和讨论,形成了中国的国际私法学理论的不同学派,国际私法研究呈现初百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原创性的理论和学术观点第五,中华人民共和国国际私法示范法的拟定和公开出版,表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。

注意事项

本文(2014自考《国际私法》串讲讲义(1).doc)为本站会员()主动上传,人人文库网仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容本身不做任何修改或编辑。 若此文所含内容侵犯了您的版权或隐私,请立即通知人人文库网([email protected]),我们立即给予删除!

温馨提示:如果因为网速或其他原因下载失败请重新下载,重复下载不扣分。

copyright@ 2015-2017 人人文库网网站版权所有
苏ICP备12009002号-5