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取证程序的改革 离婚法的合理与不合理实践

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取证程序的改革 离婚法的合理与不合理实践

1取证程序的改革离婚法的合理与不合理实践①黄宗智巫若枝摘要本文根据从东南沿海R县抽样所得的45个案例分析近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。文章说明,从毛时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度,导致了一系列的未予后果。其中,有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果,以及不起实际作用的证人制度,也有合理的符合新社会经济现实的书面取证,以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端,需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度,仍旧在起一定的积极作用,应该予以认可,有选择地援用和推进,与当事人举证制度并用,不应盲从于今天主流的“现代化”法律形式主义模式。关键词未予后果历史环境形式化证人取证(新旧制度)连同运作两不是运作取证程序的改革是近年司法实践中的一个关键性的变化,从毛泽东时代的主要由审判员来调查取证一变而为今天主要由当事人提供证据的制度,对司法实践整体影响深远。即便是毛时代遗留下来的法庭调解制度,也因此在实际运作中起了一定的变化。本文根据南方R县最近的(1999年到2004年)案件档案抽样得出的45起离婚案例,集中探讨取证制度的变化对离婚法运作的影响。②在这个有限领域中,我们看到的并不简单是改革理论意图上的从法官集权制度到确立当事人权利的“现代化”“转型”,③也不是原有制度的简单延续,而更多的是一系列出于意料之外的“未予后果”。④一方面,近年的取证制度改革反映了新的社会经济实际,显示一定的合理性,并且是实践中的合理性。但是另一方面,也有许多不合理的结果,其中最突出的是新程序被纳入官僚体制只顾形式不顾实质的弊端。新近的问卷调查研究证明,当前法律制度明显缺乏威信。政府虽然大规模宣传法治并全面推广法律教育,但实际上人们普遍对这个制度缺乏信心。从审判员在人民心目中的威信来说,①感谢应星、李放春、彭小龙、余盛锋、范愉诸位同仁、学生先后在本文修改过程中所提的建议。特别感谢徐安琪教授最后的指正。②案例由巫若枝在东南沿海R县人民法院从民事案件档案按照归档编号等距抽样(每隔20件离婚案件抽样1件)拍摄所得。引用时用的是案件登记号(不是归档号)。调研经洪范法律与经济研究所小额调研项目资助。③“转型”词的使用亟需问题化,因为用者多有意无意地把西方资本主义社会和形式主义法律当作中国当前变化的必定朝向。我们认为,中国现代化和

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