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环境问题对民法的冲击与21 世纪民法的回应

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环境问题对民法的冲击与21 世纪民法的回应

环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应马俊驹舒广内容提要日益严重的环境问题不仅威胁着人类的生存与发展,而且对民法理论体系也产生了冲击,民法的价值、调整对象、民事主体制度、民事权利体系、物权制度乃至公序良俗原则等等都必须对这种冲击作出回应,以使民法在新的世纪里更好的适应社会的需要,为经济和社会的可持续发展作出应有的贡献。关键词环境问题民法民事主体民事权利回顾人类民法数千年的发展史,是一幅人类不断追求社会关系的和谐不断争取权利,寻求平等和幸福的历史画卷。伴随着人类社会的进步,民法经历了一次次的冲击与碰撞,从民事主体范围的扩大到财产权体系的重构,以及人格权、知识产权的确立,民法体系在不断的发展与完善。20世纪中叶以后,人类挟其运用核能及电子科技的能力,将人类社会推进到科技时代。这波科技革命虽带给人类前所未有的便利与文明,但对社会所造成的冲击也百十倍于过去的工业革命,特别是公害的频生、自然环境的恶化、物种灭绝的危机,不仅伴随而生,而且日趋严重。自1972年罗马俱乐部发表以增长的极限为题的报告以及第一次联合国环境大会在瑞典斯德哥尔摩德召开以来,环境问题成为人类关注的焦点,甚至已被提升到至关人与社会生死存亡的高度。1作为调整平等主体之间关系的民法,与自然人的生存关系极为密切,自然不能对这些问题熟视无睹。但是,当民法试图帮助人们去解决这些棘手的问题时,即发现很多现有的原则和规则却失去了应有的能力和作用。越来越严重的环境问题威胁着人类的生存,也冲击着民法的传统理念和制度规范。在21世纪,民法如何回应这种冲击,已经成为我们不得不深入思考的问题。一、对民法价值的重新思考法的价值可以有三种不同的含义。第一,它指的是法促进哪些价值第二,指法本身有哪些价值第三,在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什幺标准进行评价。2我们考察民法的价值,需要将法的价值的三个方面的含义综合起来考察。传统民法理论认为,民法的价值在于对个体的尊重与保护,进而追求人与人之间关系的和谐。这种价值自罗马法以降,一直推动着市民社会的进步。私法最关乎人们的日用常行,私法来源于生活,其本身就是生活、最富有生活的品格。它是生活的百科全书,它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。私法配称人间指南、人生向导。3然而,在今天日益严重的环境问题面前,1北川善太朗着,李薇译关于最近之未来的法律模型,载于民商法论丛第6卷,法律出版社1997年版,第284页。2沈宗灵主编法理学,高等教育出版社1994年版,第46页。3转引自崔建远关于制定合同法的若干建议,载于法学前沿第2辑,法律出版社1998年版,第30页。人们不得不对这种价值重新进行思考。传统民法所尊重与保护的个体,仅限于人类社会内部之间。4人域之外的自然界,一概被民法作为客体,人类可对其进行任意的支配。洛克认为,土地和其中的一切,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养育的兽类,既是自然自发的生产的,就都归人类所共有,而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权,5通过某种拨归私用的方式,这些供人类使用的自然产物就被不同的人类个体或团体所分别占有、处分、使用和受益。这种价值取向可以用一句话概括人类利益中心主义,即以人为中心,人处于支配和统治的地位,自然物处于被支配和被统治的地位,人与物的关系是不平等的关系。6因此有学者指出,现代民法中,世界远不是人类的家,而是被图象化的等待人们去征服的客体,是一个可以计算、预测、消耗的材料。7今天我们认识到为了解决环境问题,实现社会的可持续发展,必须要保护自然并与其和谐共存,但根据现行法律体系,似乎只有利用国家公权力,使用行政手段才能够实现对环境的保护。然而这种行政保护方式往往是效率低下的。于是人们开始试图运用市场手段和民法手段来进行保护。但首先,传统民法注重于保护民事主体特别是自然人的人身权和财产权,对不属于民事主体范围内的环境的保护并不是其直接的目的。这种非直接性的保护往往会受到很多擎制,其效果也大打折扣。其次,当人的利益与自然的保护发生冲突的时候,按照传统民法的价值取向,无疑是要把人的利益放在第一位的。可见,单纯的人类利益中心主义的民法价值显然与解决环境问题的需要存在着冲突。8当然,这种冲突并非是不可调和的。一方面,探究民法的价值内涵,其也是不断发展变化的,民法以人为根本,我们研究环境,治理环境,也正是为了解决因环境恶化对人类的生存和发展造成威胁的问题。现实迫使我们不得不注重生态利益。从根本上说,民法要尊重生态利益,是为了求得人类生活环境的改善,以及人类社会的可持续发展,最终达到人与自然和谐共存的状态。这也是新世纪全人类的愿望,21世纪的民法所要承担的重要任务之一。另一方面,从近代民法到现代民法,民法正在实现着一个从个人本位向社会本位的转变。现代民法已经对绝对的人类利益中心主义有所修正,比如对所有权的限制,规定所有权的行使不能损害他人、社会的利益乃至破坏环境。实践证明,这种修正是必要的、有益的。结合晚近出现的法律思想的变革,将民法的价值进一步加以发展与修正是可行的。我们是否可以作出这样的推论民法不能仅仅局限在对人类社会本身的关怀,还应该考虑对自然界与生态利益的关怀与注重。也有学者将这种思想称之为有责任的人类中心论。9人类是生物共同体中的一员,要保证人类生存和社会的可持续发展,就要保持生物圈的完善和健康,就要保存人类与其它物种相互依存、相互作用的生存状态。法律既要保护人类的自身利益,又要保护其它并存物种和生物圈的存在与完善。有责任的人类中心4参见江山法律革命从传统到超现代,载于比较法研究2000年第1期,第7-17页。5洛克着,瞿菊农,叶启芳译政府论,商务印书馆1982年版,第1819页。6张世英人类中心论与民胞物与说,载于江海学刊2001年第4期,第85页。7解鸿飞现代民法中的人,载于北大法律评论第3卷第2辑,法律出版社2001年版,第149-150页。8汪劲环境法律的理念与价值追求,法律出版社2000年版,第140页。9李建良论环境保护与人权保障之关系,载于东吴法律学报第12卷第2期(2000年12月号)第31页。论这种思想实质上是为人类利益与其它生物利益的冲突提供了一种新的协调机制。即在绝对尊重人类的生存利益的前提下,当人类利益与生态利益发生冲突和矛盾的时候,要在一定程度上牺牲人类利益来保护其它生物的利益。这种牺牲的界限是人的生存利益高于其它生物的非生存利益,其它生物的生存利益高于人类的非生存利益。10即人类的一切行为,必须考虑到对其它生物利益的影响。如果人类为了自身必要的生存而剥夺其它生物的利益或生命,这是民法等法律所允许的。但是,在不涉及到人类的生存利益的时候,人类的行为就必须尊重和保护其它生物的利益,特别是不能为了一部分人的私利而灭绝物种,破坏生态过程。可见,面对环境的冲击,民法的价值有必要实现一些改变,从人类利益中心主义向有责任的人类中心主义的转变。民法的价值要实现对人类利益与生态利益的并重,探求环境保护的本意。当然,这种发展并不是要否认民法对人的终极关怀,而恰恰是为了更好的促进人类的幸福二、对民法调整对象的冲击与民法价值所受到的冲击直接关联,民法所调整的关系是否应继续限于人与人之间的社会关系,也成为我们值得考虑的问题。根据传统的民法观念,法律是社会关系的调整器,11民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系。具体到我国,根据民法通则第2条的规定,则是平等主体之间公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系与人身关系。也有学者认为民法调整平等主体间法律地位、人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。12现代环境问题对这种传统观念最大的冲击是,当我们在滔滔洪水肆虐之后,在忍受着漫漫风沙之际,为了克服日益严重的环境问题,为了人类的生存,有学者试图把某些并非单纯的人与人之间的关系纳入民法的调整范围。这又必然与民法的传统调整对象的理念发生了冲突。一种观点认为,民法的调整对象应该扩大,应该扩大主体范围,把人与自然的关系直接作为民法所调整的对象。但这种做法将是对现行民法体系的一种颠覆,而且理论上也存在着许多难于解决的问题,例如有学者指出,法律关系具有相关性、对称性、可逆性和双向性,这四性是检验法律关系的标准。13相关性即法律关系主体双方相互依存,缺一不可对称性即法律关系主体有基本相同或可以制衡的权利义务能力可逆性即主体所居的关系项可以相互转化,在一定条件下权利主体和义务主体可以相互转化双向性即法律关系主体之间不是完全异己的对立,不是绝对单纯的自我或自身,而是通过行使权利和履行义务发生作用的。具体考察认为人与其它生物、人与自然之间的关系,由于其它生物和自然自身并,故人与其它生物、自然之间也不可能存在相互制衡的权利义务能力,不具备对称性而且其它生物和自然无法通过行使权利与履行义务这种方式来对人发生作用,实质上也不具有严格意义上的相互性。因此从这个角度来看,人与其它生物,人与自然之间的关系尚不具备成为法律关系的基本条件。10刘文燕、刘滨生态法学的基本结构,载于现代法学1998年第6期,第103页。11彭万林主编民法学,中国政法大学出版社1996年版,第1页。12徐国栋民法典草案的基本结构,载于法学研究2000年第1期,第46页。13张文显法学基本范畴研究,中国政法大学出版社.1993年版第161页。但是,我们可以发现,这种判断法律关系的标准也并不是绝对的。比如婴儿和无行为能力人具有法律人格,作为民事法律关系的一方,其只有权利能力而无行为能力,因此其自身同样无法行使权利和履行义务,也不具备对称性和相互性。对于这种情况,民法采用法定代理制度予以解决,由法定代理人代替其行使权利和履行义务。可见,人与自然之间的关系究竟能否成为法律关系并不是一个能够轻易下结论的问题,必须继续进行更深入的研究与探索。我们试着换一种思路,民法体系是一个具有高度包容性的体系。仔细分析这些新的关系,我们可以将人与森林的关系看成依靠砍伐森林为生的人与依靠森林保护自身生存环境的人之间的关系。如此也可将人与河流的关系理解为利用上流水源的人、利用中流水源的人以及利用下流水源的人之间的关系。如此看来,环境问题对民法调整对象的冲击,仍可以被民法体系自身所消化,尚不需要对民法调整对象进行全新的变革,只是对其解释方法与解释角度的发展,即我们在考察人与自然之间的关系时,必须努力探求在这些关系之后所隐藏的人与人之间的关系。人与自然的冲突,实际上就对自然有着不同利益之间人之间的冲突。按照这种思路继续推导下去,我们可以把人与自然、环境的关系理解为对环境具有不同利益的人们(主体)之间的关系。这些人可细分为对环境具有财产利益的人,与对环境具有人身利益(主要指健康、生存)的人。所以即可能发生三种关系(1)对环境享有财产利益的人之间的关系。人类的生产与发展离不开自然环境,自然资源的配置深刻影响着人类的财产利益。有时候,对自然资源拥有的多少就意味着财富的多少。典型的如上下游人群对水权的需求冲突,黄河流域沿岸的竞相蓄水,致使下游断流日益频繁不同国家人群也存在着对水权需求的争端,由于中东地区水源的缺少,数次中东战争都是因争夺水权而起。(2)对环境享有人身利益的人之间的关系。例如发达地区将污染型工业转移到不发达地区时,则发达地区人群对健康的要求与不发达地区人群对健康的要求产生冲突。扩展到国际范围,则是发达国家纷纷将污染严重的生产基地建到发展中国家,甚至将垃圾倾倒到这些国家,因而产生发达国家人群与发展中国家人群对健康要求的冲突。(3)对环境享有财产利益的人与对环境享有人身利益的人之间的关系。如河流上游依靠砍伐森林,卖出木材为生的人与下游依靠森林防止水患、保护生命健康与生存的人之间的关系。典型的例子是长江流域由于禁止中上游砍伐森林,造成当地伐木工人的失业。14可以看出,对上述三种关系的讨论,已基本上能够将人与自然、人与环境的关系纳入现行民法调整对象的体系中来了。目前来说,这是应对环境问题冲击的一个易行的方法。三、对民事主体范围的思考德国民法典第90条规定动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其它规定外,对动物准用有关物的规定。15牛津法律大词典也认为,从逻辑上讲,并非不可能将法律人格赋予动物、群体、公共机构、基金会、协会等其它实体。16美国甚至有这样一个案例,普林斯顿市有一条狗,常欺负别的家犬,14参见陈娉舒昔日伐木者,今朝种树人含泪重建香格里拉,中国青年报2001年8月30日。15郑冲、贾红梅译德国民法典,法律出版社1999年版,第17页。16【英】戴维M沃克主编牛津法律大词典,光明日报出版社1988年版,第688页。导致三位居民联名起诉到法院,经过陪审团两天的审判,这条狗被无罪释放。17在菲律宾,45名儿童于1990年由他们的监护人代表安东尼奥为原告,代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼。他们认为菲律宾政府环境资源部门所签发的木材许可证超出了森林的采伐能力,要求停止大规模的出租供采伐的森林特别是原始森林的行为。菲律宾法院确认了这42名儿童的诉讼资格,18这也实际上从司法上确认下一代人也是民事主体。更有学者认为,应该直接赋予非生命体以主体地位。因为既然法律可以赋予不能说话、没有意识的国家、公司、婴儿、无行为能力人、自治城市和大学以法律人格,为什幺不能赋予自然物体以法律人格从民法的发展史来看,也是一个不断扩大民事主体范围的过程。在原始社会,人类崇尚万物有灵论,人类与其它生物权利平等,共同遵循着生态自然规律而生存,与万物和睦相处,并不认为人类有比其它生物更高的权利相反,甚至崇尚自然神,认为某些自然物的权利高于自己。19此时,并不存在主体这一法律观念。主体这一法律现象的起源古罗马早期,此时,极少数贵族开始享有主体资格,法人制度也出现了萌芽。20经过人类社会数千年的发展,民法赋予了全体自然人以民事主体资格。1804年法国民法典作为近代大陆法系第一部典型的民法典,在其第8条明确规定所有法国人都享有民事权利。21经济社会生活中日益重要的非人的组织体也越来越多的被赋予了民事主体资格,称为法人、国家、或合伙等非法人团体。22这样,民事主体的范围就演变成今天的自然人、法人、国家、合伙等非法人团体。23从以上民事主体的这种发展历程可以看出,民事主体的范围并不是一成不变的。在不同的社会形态,或是同一社会形态的不同发展阶段,权利主体都曾发生过质的变化。面对环境问题的冲击,我们有必要探讨民事主体范围进一步扩大的可能性。目前,认为动物、森林等自然物质、后代人不是主体的主要原因在于认为其不具有民事权利能力和民事行为能力。从权利能力上说,既然公司、企业乃至合伙这些本来也不具备权利能力的社会组织体随着时代的发展都被赋予了民事主体资格,为什幺动物、森林、后代人就一定不行了可见这个障碍更多的只是人们的传统观念所造成的,并不具有绝对的不可逾越性。从民事行为能力上来说,尽管其不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力。但也不能绝对的说没有民事行为能力就不能成为民事主体。例如婴儿和精神病人同样也不具备民事行为能力,其民事主体资格也并未受到影响。以上认识,不能说是完全没有道理的。马克思、恩格斯曾经指出,法的关系正象国家的形式一样,即不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根源于物质的生活关系。因而,自然人、法人、非法人团体之所以具有民事主体资格,既不是天赋的,也不是与生俱来的,而是法律赋予的,归根到底是由一定社会的生产方17参见高利红动物不是物,是什幺,载于民商法论丛第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第302页。18参见【美】埃迪斯布朗韦斯环境公平与国际法,载孙林主编环境法与可持续发展,中国环境科学出版社1996年版,第14页。19陈泉生可持续发展法律思想初探,载于法制与社会发展2001年第1期,第55页。20马俊驹、余延满民法原论,法律出版社1998年版,第141页。21罗结珍译法国民法典,中国法制出版社2000年版,第3页。22贾桂茹等着市场交易的第三主体非法人团体研究,贵州人民出版社1995年版,第82页。23参见马俊驹、余延满民法原论,法律出版社1998年版,第81页。式决定的,取决于其在社会生活中的地位与作用。合伙成为民事主体的道路,便鲜明的体现了这一点。24所以,在当代面临严峻的环境问题的情况下,森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出,能否将其也纳入民事主体的范围,的确值得研究,尽管它可能打破现有民法的理论体系。假设我们将动物当然现在最好限定在珍稀动物不视为物,技术上可以按照德国民法典不是物,准用物的规定。但是,动物、环境要作为主体,其必须克服的问题是由谁代表环境来主张权利。对于这一点,是否可以借鉴法人拟制的方法,将森林等自然环境视为公共财产的集合体25,由公共受托人来代为主张各项权利,美国便有类似的公共信托理论。以大陆法系民法理论的角度来看,即运用法定代理制度来解决这个问题。按通说,法定代理制度之实质在于起到对私法自治的补充作用。在一般民法制度中,限制行为能力人和无行为能力人因为意志和识别能力的欠缺,使得他们的民事权利不能具体行使而形同虚设。法定代理制度则在法律上肯认了二者的民事权利由其法定代理人来行使,在制度上保证了他们的民事权利能力和行为能力在时间上的统一。这样,他们自出生以来,不仅享有平等的民事权利能力,而且可以借助代理人的行为实际体现其权利能力,规正和弥合了他们因缺乏意志和识别能力而导致的实体权利和行为能力的分离,从而实现意思自治的补充和取得制度的完善。26可见,法定代理制度在主体权利能力与行为能力相分离的特殊情形下起到了重要的桥梁作用,从而实现了民事主体制度在逻辑上的完整性。既然传统的被代理人国家、法人和无行为能力及限制行为能力人能够依靠这种制度实现其行为能力,扩大被代理人的范围,将其它生物乃至环境纳入被代理人的范畴,由代理人来行使其它生物、环境的权利,在理论上似乎也同样具有可行性。但对于这一点,也有学者认为,为人类以外生命体设定这种法定代理权的制度安排,由于人类以外生命体的不可对话性,其无法做出自己的意思表示。因此,该法律制度所反映的公平和正义理性并不是一切生命体的本身的权利愿望和利益,而是经过人类意思处理的涉及其它生命体的利益和权利要求。27在这种情况下,就无法实现代理人以被代理人的利益为上的这个法定代理制度的宗旨,甚至在人类生存利益与环境利益发生冲突的时候,就会发生作为代理人的人损害被代理人其它生物和环境的情形,这更是根本违背代理制度理论基础的。因此,将其它生物及环境作为主体所涉及的理论问题在现在的条件下并未得到完全解决。总之,对于民事主体的范围问题,既不应圄于旧有的思维模式,也要深入进行研究,在实践中循序渐进的审慎扩大,以期界定一个合理的民事主体范围,完善民事主体制度,更好的适应人类与自然和谐发展的趋势。四、环境权与传统民法权利体系在环境危机的严重威胁面前,人们迅速接受了环境保护的思想。在新的环境道德和生态伦理之下,人们开始思考许多新的法律问题,其中最重要也是最为基本的问题就是公民对于环境有无权利。如果有,法律应该如何对其加以保护6024参见马俊驹、余延满民法原论,法律出版社1998年版,第193-200页。25这种财产是一个广泛的含义,意指将涉及环境、资源的整个生态利益作为人类共有的财产,并将其拟制为一个财团法人,取得享有民事权利的资格。26周林彬,齐建辉代理制度的经济分析,载于兰州大学学报1998年第2期,第48页。27杜群生态法学基本概念的悖论和法学回归,载于现代法学1999年第4期,第35页。年代,联合国大会以决议的方式决定召开斯德哥尔摩人类环境会议,号召全世界人民共同讨论环境保护的问题。经过世界各国多年的讨论,环境权这一概念被提出,并逐渐被一系列国际性宣言及有约束力的文件和各国法律所确认。一般认为,环境权的经典定义是斯德哥尔摩人类环境宣言中原则一的宣告人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。可以看出,这一环境权既包括公法上的环境权,又包括私法上的环境权。当环境权的概念提出之后,人们首先试图将其写入宪法。这种入宪模式有两种,一是在宪法中具体明确的规定环境基本权二是仅规定环境保护的国家目标,即仅宣示保护环境的政策。28但是人们很快发现仅在宪法中规定环境权,即宪法位阶的环境权,并不能充分实现保护环境的目标。有学者甚至认为,创设宪法位阶的环境权,只是政府一方面明白的表示他已经对环境问题有所行动另一方面也是为了无须为复杂的环境问题本身提出更加具体的解决方案。29因此,现在更加重视对环境权的非宪法规定。具体探讨环境权的性质,其作为现代社会的一种新型权利,具有公权和私权的双重性格。其中通风权、采光权等,加害人和受害人容易确定,私权性最强清洁空气权则很难确定加害人和受害人,公权性最强至于清洁水权、宁静权等则介于两者之间。也有学者将其划分为实体性环境权和程序性环境权,30实体性环境权的私权性强,程序性环境权则更多的被视为公权。在这里,我们仅仅探讨作为私权的环境权对于民事权利体系的冲击。对环境权进行民法保护,是民法应尽的义务。尽管民法不一定要成为保护环境的基本法,其手段也不可能是唯一手段。站在传统的民事权利体系里观察私法上的环境权,就会发现其具有强烈的社会性,存在着公共性与私益性的强烈反差。要想将其纳入现有的民事权利体系大框架,就必须对原有体系进行一定的调整,为集公共性与私益性于一体的环境权留出位置。这种努力也是有其重要意义的。因为,社会利益往往会由于人们追求私益而出现公地的悲剧,31在法律上,解决这个问题的方案可以有两种选择公法手段和私法手段。在环境问题产生之初,人们更为推崇公法手段的运用,但公法手段作为一种典型的外部控制手段,其机械性、直线性扼杀相对人的积极性、主动性和创造性,它的运行成本高昂,地方、部门间的权力竞争导致解决环境问题时的效率较低。在这种情况下,人们回到以权利制约权力的思路,私法手段在环境保护中的运用受到重视。但是,此时人们所要寻求的私法手段已不是过去完全以个人利益为本位,权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法内在激励机制和外在表现形式,又有公共利益属性的社会性私权,权利是其外壳,社会利益是其内核。32对于这样地新型权利体系,其理论基础、权利本体、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统民法权利体系的特性,民法权利体系如何适应这种冲击,是民法适应环境问题冲28参见张嘉尹环境保护入宪的问题,载于月旦法学杂志第38期(98年7月号),第8696页。29叶俊荣环境政策与法律,中国台湾月旦出版社1993年版,第13页。30参见王明远环境侵权救济法律制度,中国法制出版社2001年版,第26-35页。31美国的环境保护主义者加雷特哈丁于1968年发表了一篇论文,题为公地的悲剧。在论文中他描述了一个对所有牧民开放的牧场,在这个简单的模型中,草地公有而畜群私有。在每个人都力求使个人利益最大化的情况下,草很快就被吃光了,公地的悲剧就不可避免的发生了。公地的悲剧表明单个人的经济动机和公共利益之间冲突的严重存在,使导致环境问题出现的深刻原因,也是自由主义经济思想所产生的消极后果。转引自吕忠梅论环境权的民法保护,武汉大学2000年博士学位论文,第4页。32吕忠梅论环境权的民法保护,武汉大学2000年博士学位论文,第4页。击的重要方面,也是民法能否在环境保护中起到应有作用的保证。传统的民事权利体系经过长时期的发展与调整,现在已基本形成了人身权与财产权二元体系。大陆法系的财产权体系又分为物权、债权,英美法系则是统一的财产权体系,现在也开始出现了两大法系的融合趋势。但总体上来说,也未脱出这一大的体系范围。33但是如果一旦将私权性质的环境权纳入民法,这种权利在民法中应该如何设置其位置,又是一个新的问题。有人认为可将其设置为人格权,也有人认为应该将其看成是财产权。我们认为还是应该具体分析这一环境权的各项子权利,再确定其权利性质为妥。虽然环境权的各项子权利都既与主体的人格又与主体的财产有关系,但正如人身权并非绝对不包含财产内容,财产权也不是都与人身无关一样。为了便于民法对其的保护,我们认为也有必要对环境权各项子权利划分为人身权与财产权两类,分别纳入民法这两大权利体系。对于公民以环境资源的美学价值为基础的身心健康权这一类子权利,有学者称其为环境人格权,34可归于一般人格权体系。它是现代社会人真正作为社会成员存在所必需的权利,是对人所享有的具体的环境人格利益的高度抽象,是一定的社会生态意识对人的行为自由和人格利益的确认。在一个国家内,所有公民都普遍的享有这种环境人格权。对于其损害,可运用侵权行为法进行救济。对于以环境资源的可利用价值为基础的一类子权利,可统称为环境使用权,其目的在于利用市场、经济手段协调对环境资源的使用与保护,典型的如美国的排污交易制度、中国正在试图建立的水权制度,则应该将其归入财产权范围。在生态现代化思想中,环境保护只会增加成本这一传统意识已经让位于防止污染有回报这一理念。35即通过环境使用权这一制度设计,促使民事主体加强对环境污染的事前预防。目前世界各国的实践,也是这样做的。以市场的手段,达到环境资源的最合理使用,既发展了经济,又保证了环境保护的持续有效的实行。五、物权制度的生态化对物权制度的冲击的回应问题,即物权制度的生态化已经受到了一些学者的关注。物权法是与环境资源的生态价值和其它非经济价值直接相关的规范体系。但是,传统物权法并未将环境资源的生态价值和其它非经济价值融入其概念以及制度之中。在当代,可持续发展的前提是环境资源的可持续供应,作为资源配置的基本法律制度的物权法如果不对可持续发展作出必要的反应,并对环境资源的可持续发展作出制度性安排,可持续发展的战略的实施将会因无法落实而大打折扣。在此意义上,面对环境问题的冲击,实现物权法的生态化也是我们考虑制定物权法,乃至21世纪新民法所必须考虑的一个问题。所谓物权法的生态化,又称物权法的绿化,是指整合物的经济价值、生态价值和其它非经济价值,并将环境保护义务纳入物的概念之中的过程。36具体说来,主要包括以下几个方面。33参见马俊驹、梅夏英财产权制度的历史评析和现实思考,载于中国社会科学1999年第1期,第90105页34参见吕忠梅论环境权的民法保护,武汉大学2000年博士论文,第127页。35黄京娜、叶平20世纪末西方生态现代化思想述评,载于国外社会科学2001年第4期,第2页。36吕忠梅物权法的绿化,载于中国法学2000年第5期,第78页。首先,自然资源不同于其它物,它不仅是物权的客体,还是整个生态环境的组成部分,且很多都具有不可再生性,对他们的利用,必然会影响到其它自然资源,直至整个生态环境与可再生生态资源。所以对自然资源的利用不仅仅是权利人个人的事,而且是影响整个生态环境乃至全人类利益的事。因此,对自然资源的利用必须强化禁止权利滥用原则。权利滥用禁止是指存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的,不被承认为正当行为。禁止权利滥用所包含的不以损害他人财产之方式使用你自己的财产、不允许没有补偿的损害行为等观念对于环境保护都是十分有利的。禁止权利滥用原则确立于垄断资本主义阶段,是强调社会本位的结果。在我国其主要立法依据是宪法第51条的规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利,以及民法通则第7条的规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。针对环境问题的冲击,我们必须加强禁止权利滥用原则的运用,在判断是否权利滥用的标准中强化对环境的保护。例如,对土地的移用不得违反国家的土地规划,如果违反土地规划,可能造成环境的恶化,如耕地的破坏、环境污染以及水土流失等,将直接影响到可持续发展战略的实现,对这种利用土地的行为即构成权利滥用。另外,根据我国土地管理法第74条的规定,因挖沙、取土、采矿等行为破坏耕地的种植条件或因开发土地造成沙化、盐渍化、水土流失的,即使行为人拥有土地使用权,也构成权利滥用。对于这些危害环境或有危害环境之虞的行为,损害的是社会公共利益,所以根据我国民法通则第58条第5项的规定,违反公共利益的行为是无效的民事行为。其次,必须充分发挥相邻关系制度与地役制度的作用。目前在我国,维护环境是政府有关部门的职能,也就是说,公民或法人只能根据侵权行为之债直接向破坏环境者主张债权,而不能直接向破坏环境者主张物权,要想达到主张物权的效果,只能向政府有关部门反映情况,再由政府有关部门直接要求破坏环境者停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。我们不难发现,就维护环境而言,物权的保护方法比债权的保护方法更为有效,而且如果公民或法人可以直接向破坏环境者主张物权,那幺比单由政府有关部门出面解决更为及时、有效。有鉴于此,在土地使用权出让、划拨中,国家作为卖方可以为买方设定一种地役权,负担不实施危害环境行为的不作为义务。37这样,尽管以后土地使用权可能再转让,但这种为保护环境而设的地役权仍然存续,对土地使用权人的权利加以必要的限制。这种思想,在国外立法中亦有实例。在19世纪中叶,英国出现了一种新的地役制度形式,即所谓限制性约据Restrictivecovenants,即类似于大陆法系的地役权制度,它是根据土地买卖合同而产生的,经登记而对任何取得供役地的人生效,供役地所有人负有不违反城乡规划、不实施有损环境的行为等不作为义务,地役权人有权请求强制执行。更进一步大胆的设想,如果我们将整个国家的环境都视为全体国民的供役地,设立全体国民都享有的地役权。那幺,对于环境破坏者来说,他侵犯的是他人乃至全体国民的物权。这样,对环境利益享有者或者因为环境的破坏会遭受损害或有遭受损害之虞的民事主体来说,均可基于其物权提起诉讼,根据物权来获得比相债权更强和更有效的保护。当然,这种设想能否可行还需长期慎重的考虑,但至少在土地使用权出让与划拨中设定保护环境义务的地役权是可行的,有利于对整个环境的保护。最后,还可设立环境使用权这种用益物权,合理的对环境进行使用。环境使37关涛作为生存法的不动产物权制度,载于中国法学1999年第1期,第64页。用权是环境利用人依法对环境资源占有、使用和受益的权利,可以归于物权法体系中的用益物权。在计划经济体制下,我们把环境保护单纯看成是政府承担的社会公益性事业,而忽视了事实上它不仅以政府为主导的公益性活动,更是一项以企业为主体的经济活动的实质。38我们保护环境,并非指对环境的不利用,而是要求环境保护与人类发展的和谐。实践证明,在环境保护中引入市场手段,是一种能够保障环境安全的效率方法。如美国的排污交易制度,在国家允许的的一定的排污总量最高限额的前提下,允许将各个主体的排污配额在市场中进行交易。在我国,由于水资源的稀缺性,也正在尝试建立水权这个用益物权,建立水权交易市场,39以期通过市场的手段实现水资源的合理配置,进而达到维护环境安全的目标。六、公序良俗原则内容的扩充公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。公序即公共秩序,是指社会之存在与发展所必要之一般秩序。40一般认为,公共秩序比法秩序的概念具有更宽的外延,除现行法外,还包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念。41良俗,即善良风俗,它是指社会之存在及其发展所必须之一般道德,且须为现社会所行之一般道德,应以社会所产生的文化之道德观为依据。42关于公共秩序与善良风俗之相互关系,也有不同观点,43在此不作赘述。公序良俗之所以被称为现代民法至高无上的基本原则,44在于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为都作出具体的禁止性规定,因而通过规定公序良俗这样的一般条款,授权法官针对具体案进进行价值补充,禁止现行法上未作禁止的事项,以求判决的社会妥当性。由此可见,基于公序良俗原则的这种实质精神,其内容必然也是随着社会的发展而不断变迁的。自其产生以来,时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义,它也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题,在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。当代社会,人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系已经形成剧烈的冲突,环境恶化直接威胁着人类的生存与发展。许多破坏环境、威胁人类生存空间的活动往往是通过看似自由、合法的民事行为来实现的,由于法律的滞后性特点以及环境问题的复杂性,民法也无法对这些行为一一作出禁止性规定。因此,无论是对社会的妥当性考虑,还是人类社会健康发展的要求,传统的公序良俗原则的含义都必须加以扩充。应当将可持续发展视为公共秩序的要求,将环境道德也作为现代社会的善良风俗。所谓可持续发展,是指既能满足当代人的需要,又不对子孙后代满足其需要的能力构成危害,使经济、社会、环境等相互协调38严登峰环保公益背后的财富,载于新华文摘2001年第8期第181页。39水利部副部长敬正书称,中国政府正积极筹划改变水的使用权由国家垄断所有的状况,以股份制等形式拥有并买卖用水权将成为可能。但水资源仍属于国家。具体参见中国将开放水权交易市场,载于中国改革2001年的5期,第39页。40史尚宽民法总论,中国政法大学出版社2000年版,第334页。41粱慧星市场经济与公序良俗,载于民商法论丛第1卷,法律出版社1995年版,第50页。42史尚宽民法总论,中国政法大学出版社2000年版,第335页。43参见马俊驹、余延满民法原论,法律出版社1998年版,第71页。44郑玉波民法总则,1979年版,第338页。的发展。45所谓环境道德,环境道德,又称生态道德、地球道德,是一定社会调整人与自然之间的关系的道德规范的总和,其核心是有关人类尊重、爱护、保护自然和环境的道德。46在确立了可持续发展与环境道德亦属公序良俗原则内容之后,接下来需要具体考察其在公序良俗原则体系中的结构位置。按通说,公序良俗原则可分为政治的公序与经济的公序。47政治的公序以保卫社会主要组织即国家和家庭为其目的经济的公序则是为了调整当事人之间的契约关系,从而对经济自由予以限制。经济的公序又细分为指导的公序和保护的公序。指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的,从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的东西。保护的关系则指对劳动者、消费者、承租人等现代市场经济中弱者的个人利益予以特殊保护的公序。由此可见,可持续发展与环境道德均属于事关全体公民利益的政策与道德准则,其应对民事行为具有十分重要的指导与约束意义,应属于经济公序中的指导性公序。具体说来,对于民事法律行为,如以破坏环境为目的或有破坏环境之虞,即使法律没有明确规定禁止,也应根据公序良俗原则认定其不生法律效力。公序良俗原则内容的这种扩充,不仅有利于更加完善民法对环境的保护,体现新民法对环境的关怀,也是21世纪新民法对环境问题冲击的一种必然的回应。结语环境问题对民法的冲击是全方位的,除了以上论及的几个方面,其它的还有如继承问题,动物能不能接受继承涉及环境的民事诉讼权利等等,这些都是亟待我们进一步研究的。从民法角度对环境问题进行研究,不仅是体现民法学界对环境问题的关注,也是我国制定和完善21世纪新民法的一个重要理论准备。本文作者马俊驹现为清华大学环境、资源与能源法研究中心主任,清华大学法学院教授,博士生导师舒广现为清华大学环境、资源与能源法研究中心成员,清华大学法学院民商法硕士研究生45蔡秀论可持续发展的基本内涵,载于经济与管理研究1997年第4期,第9页。46蔡守秋论环境道德与环境法的关系,载于重庆环境科学1999年第2期,第3页。47黄茂荣民法总则,第537页。

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