婚姻正当性基础浅析

吉林大学远程教育本科生毕业论文（设计）中文题目婚姻正当性基础浅析 学生姓名 刘晓日 专业 法学 层次年级 07 春专升本 学号 2073010101111指导教师 陈玉范 职称 教授 学习中心 校本部 成绩 2009 年 7 月 1 日摘 要否认事实婚姻法律效力的现行立法是无法走出事实婚姻普遍存在的现实困境，更是无法解决立法逻辑上的自洽。确认我国事实婚姻的法律效力却有着充分的正当性：既有传统习俗传承铺衬的历史前提，又有公法私法融合发展的现实需要;既有事实婚姻自然形态的内在动因，又有国外立法经验教训的外部示范。综观婚姻正当性的诸种学说，婚姻契约最具说服力。在新的背景之下，婚姻契约理论作为婚姻正当性的法基础，体现了私法公法化或民法社会化的渐变过程，而这个过程也正是婚姻契约理论进行修正和完善的过程。关键词：婚姻 契约 正当性目 录前言1一、传统习俗的传承铺陈-婚姻正当性的历史前提 1（一）我国婚姻契约的历史2（二）我国婚姻法的发展2（三）婚姻正当性的五种理论2二、公法私法的融合发展-婚姻正当性的现实需要 4三、事实婚姻的自然形态-婚姻正当性的内在动因 5结论9参考文献 10致谢 11前 言有学者指出，改革开放以来社会正在经历着几次大型变革，作为上层建筑以具体的社会背景为依托，而社会背景的良性变迁则为法律提供了契机。根据发展观的理论，人们对事物的看法是随着时代发展而不断变化的，相应的人们对婚姻本质的认识，也会随着时代的变迁而不断变化。换个角度，在新的历史条件下婚姻正当性法哲学基础所经历的发展过程。事实婚姻是指男女双方在完全符合结婚实质要件的情况下未经登记而以夫妻名义同居生活，周围群众也认为其是夫妻的一种两性结合。事实婚姻问题一直是困扰我国婚姻立法和司法实践的一大难题。传统习俗的传承铺陈-婚姻正当性的历史前提我国婚姻契约的历史创制法律是为了满足现实生活的需要，而不是以自身的逻辑来限制生活的发展，法律应当紧密地关注现实生活并对其作出合理的制度反映，实现制度和理论的创新。婚姻法作为人身法更多的受民族风俗、文化传统等内在因素影响，婚姻立法应尊重民族传统习俗。从我国历史渊源和传统习俗看，仪式婚已成为中国民间的婚俗，尤其是在民风淳朴，人们法制观念又比较薄弱的广大农村地区，不登记而直接以“酒宴结婚”更是一种普遍的现象。事实婚姻的大量存在是我国传统婚姻习俗的延续，承认事实婚姻的效力是对历史的珍视。中国古代史上，只有秦朝规定老百姓结婚到官府登记，其他王朝的法律均未对婚姻是否登记进行规制。西周时期， “六礼”(纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎 )已经被规定为婚姻成立的必备要件。结婚的男女双方只有在“六礼”都一一实践之后，这个婚姻才算是严肃的，正式的，合法的，才能为统治者和周围民众所认可。后世沿用六礼虽有时省略，如宋代朱子家礼只存纳采、纳征、亲迎三礼，但其基本内容延续下来。魏晋南北朝时期，无论是标榜汉族礼法文化正统的南朝还是推行“以夏变夷”的北朝，婚姻的仪式都在不同程度上被保存甚至强化。事实婚姻贯穿于我国历史，以至于在我们今天的婚姻生活中影响重大。正如有学者指出，在普通老百姓心中举行结婚仪式要远比结婚登记重要得多，仪式婚作为几千年的文化底蕴已经沉淀在中国民众心中，根深蒂固，深深培植扎根于中国社会那片广袤的土地，成为中华文化最为浓重的一笔。我国婚姻法的发展我国婚姻立法几经周折：(1)1989 年最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见以 1986 年婚姻登记办法的颁行时间为节点，颁行之前的事实婚姻，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如起诉时，一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居。颁行之后的事实婚姻，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居，简言之，承认事实婚姻的法律效力。(2)1994 年民政部的婚姻登记管理条例规定却将未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义形成的同居关系和符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义形成的事实婚姻同一而论，一律认定为无效婚姻。(3)2001 年的婚姻法没有正面规定事实婚姻及其效力，但根据婚姻法司法解释一 ，1994 年 2 月日婚姻登记管理条例颁行之前的事实婚姻有效，之后的事实婚姻则必须以补办登记为生效要件，也即，此时的事实婚姻必须经登记转化才能得到法律的认可和保护。短短 30 年，我国对事实婚姻法律效力的立法却走了承认- 否认-相对承认三段路，这从侧面凸显出我国对事实婚姻法律效力的理论研究仍显不足。当今相对承认事实婚姻效力的立法，并没有改变“事实婚姻在我国普遍存在，且其比例较高，达到了 30% ”的现实，更为令人尴尬是不仅导致“民法中无婚可重、无婚可离，而刑法中有婚可重、有罪可判的尴尬局面”,而且与私法自治的精髓相背离。对事实婚姻的法律效力，无论立法者抑或是司法界已多有认识。但对确认事实婚姻法律效力的正当性的单独深入探讨，迄今还是鲜有见到。婚姻正当性的五种理论人类社会繁衍生息，男女两性出于什么样的目的，以什么样的方式生活在一起是正当的呢？历史实证分析的答案肯定是婚姻，而婚姻的正当性又何在呢？国内外各种学说，大致形成了五种理论。一是家族利益论。该学说认为婚姻的正当性基础在于父母双方的意志，个人利益必须无条件地服从家族利益。这一理论在中国古代非常盛行。二是神学理论。在教会人士看来，婚姻的一个重要目的就是为性欲旺盛的男女提供一种在一起的形式，以防止偷奸行为的发生。神学理论认为婚姻的正当性就是为男女的性生活找到合法的形式和约束机制。三是契约理论。该理论认为婚姻的本质是一种契约，男女双方按照自己的意志缔结婚姻，约定婚前婚后的财产以及有关事务，也可以约定解除婚约。四是爱情理论。认为作为婚姻基础的爱不是那种冲动的爱，而是具有伦理性的爱。五是分析理论。该理论认为婚姻会使男女双方的境况都有所改善，增加双方的收益。诺贝尔经济学奖获得者加里、贝克尔各根据一系列经济模型分析提出了这样的观点：婚姻是人们的基本需要，是人们在家庭之外难以获得的或者获得所需要成本过于巨大而做出的理性选择。对于婚姻的正当性的追问，因为不同社会时期对婚姻要求和立论的角度不同而存在差异，我们不能苛求古人。以今天的观点看来，诸种学说却有其需要修正的地方。第一，就家族利益理论而言，从文艺复兴时期开始，个人主义思潮已将个体的人从封建束缚中解放出来，从家族利益中独立出来，婚姻自由逐渐成为一项公认的基本人权。第二，就神学理论而言，婚姻并不能有效保障男女双方之间的忠实义务，法治社会再也不能允许夫妻中任何一方采取极端的私力救济手段来解决通奸的问题。第三，就契约理论而言，其存在诸多合理性因素。表现为：1、契约理论以自由为基础，强调婚姻的自由性和自主性。2、契约理论以平衡为核心，强调男女双方地位平等。3、契约理论以自愿为构成要件，男女双方都愿意和对方结为夫妻。4 、契约理论使婚姻的缔结与解除具有了可操作，结婚登记和离婚手续相当于一种要式契约，如果一方违约要承担违约责任。5、婚姻契约解决了婚姻财产公证的正当性，同时也保证了婚后财产约定制度的合理性，有利于解决婚姻财产问题。第四，就爱情论而言，如果婚姻把爱情作为正当性的判断标准，就意味着婚姻仅仅建立在爱情基础之上，爱即是感觉，即是在一切方面都允许存在偶然性，这使得婚姻缔结或解除程序都变得异常复杂、难以把握，也使得草率离婚具有合理性。第五，就经济分析理论而言，婚姻涉及到伦理，涉及到感情，这些事物都无法用货币来确定价值。事实上，我们完全有能力不顾传统，不考虑习俗，凭借法律的强制力量将事实婚姻作为无效婚姻来处理。然而，在现代，承认政治国家功能的限制性，尊重市民社会自身的行为规则，尤其是在私密的婚姻家庭领域，不违反国家法律强制性规定的大前提下，尊重传统的价值，不仅是对国人婚姻家庭生活历史经验的首肯，也是立法者处理现实与历史的一种睿智。中华文化的环境和土壤孕育了事实婚姻这个胚胎，与其违背历史，改写历史，不如顺应历史，大大方方地承认事实婚姻的法律效力，发挥传统的作用，更好地对事实婚姻进行引导和规制。历史法学派代表人物萨维尼早在百年前就解释了这一问题“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的，作为一个民族精神和文化秩序的重要组成部分，民俗不应受到任意破坏”.事实婚姻就是一种深入人心的民俗也就不应无端被干预，肆意被破坏了。公法私法的融合发展-婚姻正当性的现实需要社会发展史表明，每一种社会观念都与时代的发展状况和人们对社会的构成及认识的论有关。时代不同，其占主流的方法论亦不同，受此的时代主流观念也就不同，婚姻的法哲学观念作为社会观念的一种，也必然受时代的主流方法论及社会观的影响，因此，探讨作为婚姻正当性基础的方法论，深化对婚姻正当性的探究，弄清与其他主流观念的关系，将有利于正确认识婚姻正当性。如果整体主义的和谐论工具方法论理解社会，意味着现代社会是人类有史以来最复杂的有机体，其由众多部分组成，其中每一部分都不可能孤存于世间，而是内在地相互联系的。它们虽然存在一定的矛盾或冲突，但和谐居于主流地位，否则社会将处于动荡不安之中。我国刑法)258 条规定了重婚罪，其形态可以归纳为：(1) 法律婚+法律婚;(2)法律婚+事实婚;(3)事实婚+法律婚;(4) 事实婚+ 事实婚。以上，只要有事实婚姻参与的场合，刑法都将其视为婚姻，视为等同于法律婚的婚姻，在这个基础上才认定重婚。据此，刑法承认了事实婚姻的法律效力。 婚姻法不承认事实婚姻的效力，要求事实婚姻必须登记转化为登记婚姻才有效。对此，刑法并没有要求的双方当事人补办结婚登记，就对其判处重婚罪，也不会因为其未补办登记而不以重婚罪论处。 “从而陷入了民法中无婚可重，无婚可离，刑法中有婚可重，有罪可判的尴尬局面”.对此，我们完全可以理解为，在作为私法的婚姻法上，国家为了限制公民私权的行使，将事实婚姻定性为无效，而在作为公法的刑法上，国家为了公权的行使又确认了事实婚姻的效力。这样的制度设计下，私权利被公权力所驾驭，失去了自由行使的空间，何来的公私法融合公私法对事实婚姻的不同态度导致了学理研究和司法实践的困惑。在公私法融合的法律时代背景和趋势下，婚姻法理论实践与刑法理论实践都应当给事实婚姻一个一致的概念界定和效力认定，否则国家法律的权威就无法彰显，社会秩序的稳定也无法维护。现行法律使得事实婚姻在婚姻法的语境下为无效婚姻，而在刑法的语境下为有效婚姻，这显然有悖法理逻辑和法制统一。婚姻法是规制婚姻家庭关系的基本法和主要法， 刑法关于重婚罪的规定是规制婚姻家庭关系的附属法和次要法，在这种情况下，我们要么在刑法中废除事实重婚状态下重婚罪的认定，要么在婚姻法中赋予事实婚姻法律效力。然而，实践中的重婚行为绝大多数都表现为事实重婚，法律重婚的现象很少发生，如果刑法否认事实婚姻的法律效力认为只有法律婚才能够成重婚，那么重婚罪作为一种具体的罪名已经失去了它存在的本意和价值，放纵了大部分的事实重婚构成重婚罪的行为，既不利于保护婚姻当事人的合法权益，也严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，因此对事实重婚进行法律规制的必要性尤为迫切，那么在婚姻法中承认事实婚姻的法律效力，使得婚姻法与刑法的规定前后一致、上下连贯，这样严肃严谨严格，合情合理合法。事实婚姻的自然形态-婚姻正当性的内在动因契约理论是诸理论当中最能够表达婚姻正当性的观点。但我国主流观点认为婚姻不是契约，其理由主要是：1、婚姻法的规定多为强制性的，婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻的解除理由都是法定的，当事人不得协议变更，这与契约的由当事人自由约定大相径庭。2、债权契约、物权契约皆为财产法上的契约，而婚姻则是人格的结合，是一种身份法上的结合。将婚姻关系视为契约关系是不相宜的。由时代变迁以及由于时代变迁所开启的民法化、公法私法化进程的论述，已经很好地说明了婚姻法在公法化过程中将公法义务内在化，从而形成诸多强制性规定的原由，这恰好是反驳第一个理由的最好证据。作为民法三大特点之一的“契约自由”在民法社会化过程中将有所修正。相应的，建立离婚损害赔偿制度、对无过错被迫离婚方的补偿制度以及对离婚后弱者权益保障等制度则体现了婚姻契约转变的倾向。修正的契约理论并不否认婚姻的伦理性，婚姻领域内和道德是相辅相成的，凡是法律所禁止和制裁的，也是道德所谴责的；凡是法律所需求和倡导的，也是道德所肯定和支持的。世界不同民族有不同的婚姻观念，我国婚姻观念中的伦理性特点更加突出。积淀了几千年的婚姻传统道德既有精华也有糟粕。婚姻法在制定过程中对传统道德进行了处理，批判地吸收了优良的传统伦理道德，并纳入法律轨道。一方面以法律的形式大力弘扬社会主义的婚姻道德；另一方面以法律的强制力来保障道德的实施与遵守。在这种法律传统背景之下，要建设法治国家，对婚姻的理解恐怕必须要溶入契约理念。事实婚姻的法律效力得不到我国婚姻法的确认与我国法律界对事实婚姻本质属性的关注不足有联系。事实婚姻从本质上说就是婚姻，具有婚姻最本质的内核。通说认为婚姻的成立应同时具备实质要件和形式要件，而这只不过是立法者们站在公权力角度上对婚姻成立克加的条件，而 一般的自然意义上的婚姻只是一种纯粹的两性结合，只要具备婚姻的实质要件就可以了，至于其外在表现形式则另当别论，所谓的形式也不过是一定制度下立法者的意志体现，并不影响婚姻本质的存在。事实婚姻具有事实先行的特点，事实婚姻之下，各种业已形成的婚姻家庭关系已经稳定确立。除了财产关系， 婚姻法更多涉及的是人身、身份关系。而这种身份意义上的关系更多的是自然的事实，具有客观存在和不可改变性而不像财产关系那样是认为的、创设的事实。即使婚姻立法可以无视财产关系的存在，但却不能漠视事实婚姻实体的现实存在和其衍生出的各种身份的法律事实。否认事实婚姻的就会引起诸多法律关系的错杂混乱，进而破坏生活秩序的婚定。婚姻立法应当尊重婚姻家庭生活的事实状态，给予事实婚姻应有的法律效力和必要保护。从根本上来看，履行结婚登记是以国家公权力为着眼点，认为办过登记的婚姻具有公证力，便于国家对公民婚姻的监管。可以说，登记的终极目标是公示公信于众。但是，从语词上来说，事实婚姻被称为婚姻，就在于其具有相当的公信力，只是这种公信力所体现的表征方式不同于民政部门的婚姻登记，它是以私权利的行使来向社会昭示婚姻的成立。事实婚姻以共同生活的事实公诸于众，从而让周围的人认为是配偶关系。然而，这种形式上的“配偶关系”所表现出来的公示性却被我国的婚姻立法所漠视和否定。事实上，事实婚姻的公信力已经远远超过了登记婚姻。既然登记制度存在的功能在于公示，那么事实婚姻也是婚姻的一种公示方式。婚姻立法为何就不能让事实婚姻合法化呢四、国外立法的经验教训- 确认事实婚姻法律效力的外部示范横向考察事实婚姻的国外立法，不难发现，事实婚姻合法化已是大势所趋。首先，大陆法系民法的代表法国法对缔结结婚，在程序上肯定的是登记和仪式相结合的形式婚主义，对于那些未经登记而形成的事实婚姻，由于其民法典中婚姻无效条款所列举的内容并无有关事实婚姻的规定，根据“无明文，不得以婚姻无效”的司法原则，法国在婚姻法司法实践中就不能武断地将事实婚姻判成无效婚。同为大陆法系代表的德国法亦是如此。其次，日本在结婚程序上采用申报制，对事实婚姻的态度采用“保护主义”的立法和法理。最后，我们来看英美法系的美国。在美国，婚姻法律承认三种结婚形式：第一，宗教婚：即在教堂领取结婚证。第二，民事法律婚：即凡是符合结婚条件的，到政府登记，由村官吏或市书记官发给结婚证并在政府官吏和证人前举行婚礼。第三，事实婚：又称习惯婚，即根据习惯法，不需要在教堂或政府官吏前举行婚礼，只要双方同意就行。目前，美国有 14 个州认可事实婚姻具有与其他法定婚姻同等的法律效力，未承认事实婚姻的一些州也赋予其一定的法律效力。可以看出，无论是发源于罗马法的大陆法系还是发源于英国法的英美法系，事实婚姻合法化将成为国际社会主流趋势。然而，在我们国家，国家更加强调和重视的是对私人婚姻的监督和管理。在这一立法理念的指导下，我们的婚姻法规定了结婚登记是婚姻成立的必备形式要件，这就使得事实婚姻再无合法存身之处。现代社会，婚姻法律对事实婚姻的态度都已由消极被动地限制转向了积极主动地保护和引导，这是国际婚姻立法的主要潮流。结果证明，这种做法的确有效解决了事实婚姻无法定性的社会问题。中国处于国际社会之中，中国人的婚姻也置于国际社会婚姻领域之下，他山之石可以攻玉，当今时代，又是一个经济、思想、文化大繁荣大碰撞的时代。法律作为一国上层建筑的重要组成部分，其学习和借鉴也是势在必行。我们应当充分认识到事实婚姻在我国不被保护但却广泛大量存在的客观现实，尽快采取相应的法律救济手段，学习国外对事实婚姻的合法化处理，取其精华，去其糟粕，博采众长，为我所用。这不仅是我国法律与国际社会法律接轨的要求，更是我国目前自身状况的实际需要。国外立法的经验教训-婚姻正当性的外部示范横向考察事实婚姻的国外立法，不难发现，事实婚姻合法化已是大势所趋首先，大陆法系民法的代表法国法对缔结结婚，在程序上肯定的是登记和仪式相结合的形式婚主义，对于那些未经登记而形成的事实婚姻，由于其民法典中婚姻无效条款所列举的内容并无有关事实婚姻的规定，根据“无明文，不得以婚姻无效#的司法原则，法国在婚姻法司法实践中就不能武断地将事实婚姻判成无效婚同为大陆法系代表的德国法亦是如此其次，日本在结婚程序上采用申报制，对事实婚姻的态度采用“保护主义 #的立法和法理最后，我们来看英美法系的美国在美国，婚姻法律承认三种结婚形式: 第一，宗教婚: 即在教堂领取结婚证第二，民事法律婚: 即凡是符合结婚条件的，到政府登记，由村官吏或市书记官发给结婚证并在政府官吏和证人前举行婚礼第三，事实婚: 又称习惯婚，即根据习惯法，不需要在教堂或政府官吏前举行婚礼，只要双方同意就行目前，美国有 68 个州认可事实婚姻具有与其他法定婚姻同等的法律效力，未承认事实婚姻的一些州也赋予其一定的法律效力可以看出，无论是发源于罗马法的大陆法系还是发源于英国法的英美法系，事实婚姻合法化将成为国际社会主流趋势然而，在我们国家，国家更加强调和重视的是对私人婚姻的监督和管理在这一立法理念的指导下，我们的$婚姻法%规定了结婚登记是婚姻成立的必备形式要件，这就使得事实婚姻再无合法存身之处现代社会，婚姻法律对事实婚姻的态度都已由消极被动地限制转向了积极主动地保护和引导，这是国际婚姻立法的主要潮流结果证明，这种做法的确有效解决了事实婚姻无法定性的社会问题中国处于国际社会之