网络著作权侵权行为认定初探

0摘要为了使得在网络环境下，资源共享的功能得到充分有效的发挥，同时又不致使网络著作权人的利益受到损害,认定网络著作权的侵权行为尤为重要。本文从侵权行为认定的四个构成要件（网络著作权侵权行为、损害结果、因果关系和归责原则）来展开论述网络著作权的侵权行为认定，以期给网络著作权的侵权行为圈定范围。同时又从网络著作权侵权行为的法律规制来谈网络著作权侵权行为认定后的处理措施。关键词：网络著作权 侵权行为构成要件 法律规制 AbstractIn order to make in the network environment, resources sharing function fully effective play without causing network copyright person damages that the benefits of Internet copyright infringement, the behavior is particularly important. From infringement of four elements (network copyright infringement, the damage results, causal relationships and the principle of accountability) to discuss the copyright infringement behavior cognizance of the network, the network copyright infringement to delineating range. Also from the network copyright infringement of copyright law regulation to talk about network tort treatment measures after that.Keywords: network copyright infringement constitutions laws and regulations1目 录引言 .2一、网络著作权侵权行为综述 .2（一）网络著作权违法行为的内涵 .2（二）区别于网络著作权违法行为的网络著作权侵权行为 .3二、网络著作权侵权行为认定的其他构成要件 .4（一）网络著作权的损害事实 .4（二）网络著作权侵权行为与损害结果的因果关系 .6（三）网络著作权侵权的归责原则 .7三、网络著作权侵权行为的法律规制 .8（一）实体法法律规制 .8（二）程序法法律规制 .9结语 .10注释 .11参考文献： .13致谢 .15外文原文 .16中文翻译 .362网络著作权侵权行为认定初探引言当今世界，互联网网络技术的发展突飞猛进。人们的生活方式、思维方式以及社会关系等随之发生了天翻地覆的变化。伴随着互联网的普及，越来越多的个人用网络进行信息、作品等制作、传播和使用，从而涉及到网络作品著作权的申请、保护、维权等等各个方面。现如今越来越多的网民都可通过网络媒介，廉价或免费地对作品加以复制、传播和使用，由此引起的形式多样、内容复杂的大量侵权行为，这些侵权行为的侵权主体、形式、范围与传统侵权相比都发生了重大而深刻的变化。鉴于以上原因，为了使网络的功能得到充分有效的发挥，同时又不致使网络著作权人的复制、传播和使用权受到不应有的侵害，我们需要对网络著作权的侵权行为作出认定，从而采取严格有效的措施来规制人们的网络行为，以达到共赢的目的。本文主要从网络著作权侵权行为构成要件这个角度来谈对网络著作权侵权行为的认定。按照传统民法侵权行为认定的四要件说来认定，即侵权行为、损害事实、因果关系和归责原则这四个方面，具体到网络著作权侵权行为的认定，则是从网络著作权侵权行为、网络著作权侵权造成的损害事实、网络侵权行为与其造成的损害事实之间的因果关系和网络著作权侵权的归责原则四方面来认定。一、网络著作权侵权行为综述（一）网络著作权违法行为的内涵网络著作权违法行为的发生是以网络作品著作权的存在为前提的。确认权利人对于网络上传播的作品是否享有著作权主要看其是否通过以下三种方式取得，因创作取得；通过继承、遗赠、委托等方式取得；通过法律或协议取得。法庭上，只要能认定存在上述任何一种情形，即可认定网络著作权的存在。在这个前提下，我们可以将网络著作权违法行为做以下定义:即是违反了关于网络著作权保护的法律禁止性或命令性规定的行为。网络著作权侵权行为具有违法性,是承担相应民事责任的必要条件,行为人一般只对自己所从事的网络3著作权违法行为承担法律责任。从具体表现上来看，网络著作权的违法行为具有以下两方面的表现：一方面该行为违反了网络著作权保护的法律、法规、司法解释、判例等的规定或者公序良俗等的要求；另一方面又具体表现为行为人对其应当履行的相应积极义务和消极义务的违反和来自于违法行为人的受损害人在精神方面和经济方面利益的损害 1。笔者以为上述网络著作权违法行为的定义及其两方面的表述可以参照以下网络著作权侵权行为的类型和表现来深入理解。（二）区别于网络著作权违法行为的网络著作权侵权行为 归纳我国著作权法第46、47条，网络著作权侵权行为表现为以下十种:未经作品权利人许可,擅自发表其作品；未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名；歪曲、篡改他人作品；剽窃他人作品；未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播；将他人作品用于网络传播,未按规定支付报酬；侵犯版权邻接权的行为；规避或破坏保护作品版权的技术措施；破坏作品的权利管理信息。2此外，近些年来，国内学者从不同角度出发，将网络著作权侵权行为进行了多种分类，主要包括以下四种：第一是按照侵权行为的实施方式，将其分为两大类，一般行为和特殊行为，一般行为比较常见，主要包括未经著作权人许可擅自上载、装载和下载；特殊行为主要指非法文本链接。 3第二是按照侵权行为针对的具体内容,将其分为两大类,侵犯网络著作权人的人身权的行为和侵犯网络著作权人财产权的行为,前者主要包括侵犯网络作品发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的行为；后者主要包括侵犯我国现行著作权法规定的信息网络传播权、作者报酬权等十七项财产权的行为。 4第三是按照侵权行为的实施主体作的划分，可以分为三大类，网络服务提供商、网络内容提供商的侵权行为，网络管理者的侵权行为及网络使用者侵权行为。 5第四按照侵权复制的媒介,分为三大类,未经作者许可发生的网络与传统媒体之间的复制行为、网络作品在不同网站间的复制行为和超链接行为 6。违反了网络著作权保护的法律法规等规定和违反行为人应当履行的相应义4务并不能认定就是网络著作权侵权行为。网络著作权侵权行为和网络著作权违法行为二者之间是有区别的，主要表现在: 1. 二者的本质不同。网络著作权违法行为是一种违法的行为,但是否最终构成侵权尚待确定；而网络著作权侵权行为是一种已经被确定了具有违法性的侵害他人版权的行为。2. 二者的表现不同。网络著作权侵权行为一般情况下都是法律法规明令禁止的行为,由版权法规给予明确的规定；网络著作权违法行为一般没有法律的明确规定,通常表现为隐含在法律条文当中,只要违反了这些法律条文,就成为网络著作权违法行为。3. 二者的范围不同。网络著作权违法行为的范围要大于网络著作权侵权行为的范围,网络著作权侵权行为只是网络著作权违法行为的具体表现之一。4. 二者的程度不同。网络著作权违法行为只是网络著作权侵权行为的初级阶段,是否构成网络著作权侵权要看其他条件是否具备；网络著作权侵权行为则已经对著作权权利人的利益造成了损害,在情节上达到了比较严重或非常严重的程度。5. 二者的后果不同。网络著作权违法行为可能要承担法律责任,也可能不承担法律责任,这要看网络著作权违法行为最终是否构成网络著作权侵权行为或其他应承担法律责任的行为；而网络著作权侵权行为则是需要承担法律后果的行为,该行为已经构成侵权,须接受相应的制裁 7。通过上述研究我们认为，作为网络著作权侵权认定的一个构成要件侵权行为，它与网络著作权的违法行为是严格区别的。网络著作权侵权行为只是网络违法行为的一小部分，我们不能想当然地以为网络著作权违法行为与网络著作权侵权行为是一个概念。在认定网络著作权侵权案件的过程中，一定要将二者区别开来，不能盲目扩大认定范围，从而造成对网络著作权的滥用。二、网络著作权侵权行为认定的其他构成要件（一）网络著作权的损害事实1.网络著作权损害事实的特点作为侵网络著作权侵权行为构成要件的损害事实有以下三个特点。第一,网络著作权侵权的损害事实是侵犯合法的网络著作权而造成的。也就是说是权利人对于网络上受到侵害的作品要享有合法的权利，权利归属不明确的排外。第二，网络著作权侵犯的一定是网络上的著作权。并且侵害网络著作权所造成的损害是可以补救的。损害的可补救性有两层含义:从量上来看,损害5虽已经产生,但必须达到一定的程度,才可以在法律上视为具有可补救性的损害；同时损害的可补救性并不是说损害必须是能够计量、能够赔偿的。“无形的收益、无形的损失、无形的精神利益,作品的无形决定了这一系列的无形,也就使得赔偿数额的确定成为中外关于版权侵权纠纷处理的难题” 8 。第三,网络著作权侵权所致损害是确定的。首先,已经发生的损害事实,对他人权利的行使构成妨碍,即使没有形成实际的财产损失,但仍可构成损害；其次,损害是真实存在而非主观臆测的；最后，损害是对权利和利益的侵害,此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以衡量。网络著作权的损害事实具有确定性,才能对损害进行具体的衡量以便进行补救。 9由于网络著作权侵权损害结果的以上三个特点，它的客观性是非常明显的，这样，与传统民事侵权行为损害事实就存在一定的融合性。网络著作权侵权行为认定虽然具有一定的特殊性,但我们不能因此而断定它和传统民事侵权行为是没有相融性的。在认定网络著作权侵权行为的损害结果的过程中，完全可以借鉴传统侵权行为损害结果的认定，从而使得网络著作权的认定更具操作性。2.网络著作权侵权行为损害事实的范围和程度我们不能说损害就是指已经造成的实际损害,其实,损害事实的范围和程度是包含两层含义的:第一层含义是指已经实际发生了侵害后果的实际损害,第二层含义是指已经发生的、真实存在的危险性。且“损害可以是一般的损害,也可以是虽然对任何没有实际损害但在法律上某人的权利已经受到侵犯的侵害。即被证明是名义上的损害,或者是侵害造成了可以用金钱计算损失的实际损害或具体损害 10”。具体到网络著作权侵权行为认定上来说,对于已经实施的某种网络行为,要是真实存在的对合法权益形成危险的违法行为,就应认为是损害事实。至于损害后果的实际发生与否,只是影响到侵权行为的追究效果而不是认定效果。 11以下例子可作解释，某网络用户擅自将他人享有版权的作品数字化,在自己的个人信箱当中保存下来,但尚未向网站或其他不特定对象进行发送，则此种情况就是一种即发的真实存在的危险性,应被认为是损害事实的一种。只不过这种行为被认为是侵权后,承担的后果较之已经造成了实际损害后果的行为,是有区别的,这种情况下通常承担的是停止侵害、销毁危险品的责任；而后一种情况下,除了承6担上述责任外,通常还要承担赔偿损失等其他责任。将网络著作权侵权行为损害结果分为即发的真实存在的危险性和已经造成了实际损害后果两种情形，有必要性。理论上，我们可以走出那种认为损害结果就是已经造成的实际损害的思维定势，引进危险性也作为损害结果的一种是对传统的突破。同时实践中，在承担责任的时候，我们可以给予两种不同的层次给予不同的处罚，从而告别“一刀切”的做法。（二）网络著作权侵权行为与损害结果的因果关系1.对于网络著作权侵权中的因果关系众说纷纭对于因果关系的的认定主要有以下几种说法：第一，条件说，认为凡是引起损害结果发生的条件，都是损害结果的原因。第二，原因说，它主张应严格区别原因和条件，仅承认原因和结果间具有因果关系，而否认条件与结果间具有因果关系。第三，相当因果关系说，这是目前各国的通说，它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时，还不能断定有因果关系,须依一般观念，在有同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间有因果关系 。 12王泽鉴先生认为，相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”构成，它们是确认因果关系的两个阶段。 13作为网络著作权侵权行为的构成要件之一，国内通说也采用的是相当因果关系说。2.网络著作权侵权行为上的因果关系具有如下特点：（1） 复杂性。因果关系本来就是很复杂的，而在网络环境下，因为网络空间的全球性、虚拟性，使得问题更加复杂化。既有一因多果、一果多因，又有多因多果、多果多因；既有直接的因果关系，又有间接的因果关系；既有必然的因果关系，又有偶然的因果关系。（2）客观性。不论是网络空间的还是现实空间的因果关系，其存在都是客观的，不以人们的主观意志为转移。这种客观存在性，可以为人们所认识，即具有正常判断事物能力的人们可以感知网络版权违法行为和网络版权损害事实的客观存在和客观联系。（3）周延性。这种周延性主要体现在时间上的连续性和顺序性以及逻辑上的可推理性。认定网络版权侵权行为构成要件中的因果关系时，时间上的连续性和顺序性显得特别重要，很多网络行为和事件判断不清谁因谁果，但时间上的严格顺序是确定无误的、不可逆转的，是最有力的证据和说明问题的关键。 1473、对于因果关系的认定对于因果关系的认定,要从以下几方面入手。（1）违法行为一定发生在损害结果之前，就是说时间上原因与结果具有顺序性，原因一定发生在结果出现之前。原因与结果是一对矛盾，没有原因就一定没有结果，发生在结果之后的事情永远也不能称其为原因。（2）对其客观实在性进行认定。对引起网络著作权损害事实的违法行为一定是客观的，不是凭空臆想出来的。只凭人的主观想象是对事物造不成什么损害后果的，这与刑法上对只存在于想象阶段但一直没有付诸行动的犯罪想法不能进行处罚的原理是一样的。（3）根据必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无A必无B，有A可能有B也可能没有B，则A是B的必要条件。 15在网络著作权因果关系的认定上基本同意以上做法，同时在认定时，我们应该将网络著作权侵权行为与即发的真实存在的危险性之间的因果关系，及其与已经造成了实际损害后果之间的因果关系，都要作为网络著作权侵权要件进行认定，切不可偏废其一。（三）网络著作权侵权的归责原则归责原则是指“应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由”。 16 当今网络著作权侵权行为呈现出了侵权方式多样化、诉讼主题范围多元化的趋势。 17 尽管如此，但近年来国内学者仍对其归责原则进行了深入探讨，并持有如下四种不同观点：第一种观点认为应采用过错责任原则，毕竟过错责任原则是我国民法通则对侵权行为归责原则的一般性选择，网络著作权侵权行为又是侵权行为的一种，且目前我国现行立法只明确规定了环境污染损害等六种过错责任原则的适用除外。故仅以造成损害事实当作侵权认定依据，不利于实现利益平衡，必将对我国目前网络信息传播产业成长起负面作用。 18第二种观点主张采用过错推定责任原则，因为它符合网络版权侵权责任特殊要求，可将较复杂的举证义务转移到涉嫌侵权人一方，减轻了受侵害人负担，也为涉嫌侵权人提供了证明自己清白的公平机会，符合民事立法的基本精神。19 8第三种观点要求适用严格的无过错责任原则，因为在网络著作权侵权责任中，停止侵权和赔偿损失处于同等重要地位，这与侵犯有形财产的民事责任不同。过错责任原则不能很好地保障著作权人及相邻权人的利益，而严格的无过错责任原则既是国内版权保护的迫切要求，也是跟国际立法接轨的必然要求。20第四种则认为应根据不同情况灵活地确定归责原则。例如对网络内容服务提供商（ICP）可实行严格的无过错责任原则，因为奉行过错责任只会令其挖空心思证明自己无过错来摆脱责任，不利于保护著作权人利益。反之启用严格的无过错责任原则，那么不论网络内容服务提供商能否证明自己有无过错，都必须采取有效措施删除或阻止访问侵犯版权的材料。而对于网络中介服务提供商（ISP），则大可实行过错推定责任原则。因为它们一般情况下比受害人掌握着更熟练的网络技术，举证难度较小，且能促使其完善注意义务，加强各类访问控制和使用控制保护措施的采用。 21笔者赞同第四种观点，根据矛盾的特殊性原理，针对网络著作权这种特殊的侵权认定。我们根据不同情况灵活地确定归责原则，对于一般网络著作权侵权行为，在损害事实认定上应该是只有造成了实际的损害结果才能认定,在归责原则上采取过错责任原则。而对于非法普通链接、非法深度链接和非法搜索引擎网站目录式链接三种形式的特殊网络著作权侵权行为，不仅要对其造成的损害结果进行惩处，对其所带来的危险性也应当给予相应的责任，在归责原则的认定上，主要采用过错推定责任。三、网络著作权侵权行为的法律规制（一）实体法法律规制近年来，国内学者大都认为应对传统相关的实体法加以修改补充，制定出一系列行之有效的法律防范措施。主要包括：第一，扩大网络著作权的保护范畴。包括扩大著作权客体保护范围，除了用列举法列举要保护的著作权客体外，还应针对网络作品现实需要进行扩大化规定；扩大著作权的权利内容，可以通过设置网络传输权来适应高范围、超速度的数字化传播方式， 22 毕竟现行著作权法规定的著作权人对作品的利用方式主要是基于传统意义作品；扩大对网络作品著作人身权之保护，因为网络为9互联网用户提供了随意改动网络作品的便利条件 23。第二，在法律上明确设立网络著作权的集体