单位诉讼代表人问题研究杨子良

1单位诉讼代表人问题研究杨子良上传时间:2004-10-10【内容概要】 单位诉讼代表人是我国刑事诉讼中特有的一个法律概念。本文从立法、理论及实践相结合的角度，对诉讼代表人问题进行初步研究。作者认为，原则上单位犯罪案件要有诉讼代表人出庭，但应允许特定情况下无诉讼代表人出庭。诉讼代表人可以在侦查阶段产生，由直接责任人员外的法定代表人、主要负责人、其他负责人或单位内部其他成员充任。在可充任诉讼代表人的人员范围中，应当有一个优先次序,并采取由单位内部自主产生与公安司法机关指定产生这二种产生方式。诉讼代表人的诉讼行为直接关系到被告单位或犯罪嫌疑单位的重大利益，应当有一套确认诉讼代表人的严格手续，大陆法系的做法更值得借鉴。同时，应当明确诉讼代表人拟制的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。单位诉讼代表人 1 是我国刑事诉讼中特有的一个法律概念。从字面上解释，就是代表单位参加诉讼的人；从现行有关规定看，是特指代表被指控犯罪的被告单位出庭应诉的人；从理论上看，则是指代表犯罪嫌疑单位或自诉案件中代表被告单位参加诉讼的人 2。对于单位诉讼代表人，现行法律司法解释中唯有 1998 年 9 月最高人民法院公布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释 （下称解释 ）予以规定，在诉讼理论上和司法实践中存在一系列观点分歧、做法不一的问题。研究解决这些问题是完善我国诉讼代表人制度的迫切需要，具有重要理论和实践意义。本文从立法、理论及实践相结合的角度，对诉讼代表人问题进行初步研究。一、单位犯罪案件是否必须有诉讼代表人出庭根据解释第 207 条、第 208 条规定，单位犯罪案件起诉书中应当列明出庭的诉讼代表人，未列明的，应在三日内移送材料；如果控方列明的诉讼代表人不合适的，应当另行确定诉讼代表人。但是对于控方三日内不移送诉讼代表人材料，或者不另行确定诉讼代表人的，法院是否就应当不受理或者裁定对单位中止审理？解释未作进一步规定，可以认为解释并没有明确规定单位犯罪案件是否必须有诉讼代表人出庭。对于单位犯罪案件是否必须有诉讼代表人出庭这一问题，理论上也存在肯定说与否定说之争执，肯定说认为必须有诉讼代表人出庭，否则建议检察院撤回对被告单位的起诉或对被告单位裁定中止审理 3。否定说认为可比照民事诉讼实行缺席审判 4 或允许诉讼代表人委托代理人参加诉讼 5。理论上的分歧也反映在司法实践中，据笔者调查，在已审结生效的单位犯罪案件中，被告单位情况相似，但有的案件设立诉讼代表人出庭，有的则没有设立诉讼代表人出庭。从以上司法解释、诉讼实践及理论情况看，单位犯罪案件是否必须有诉讼代表人出庭，是一个亟待研究解决的问题。笔者赞成否定说，但具体观点及理论由与上述否定说不同。笔者认为，在单位犯罪案件是否必须有诉讼代表人出庭的问题上，一要讲原则，二要允许例外。原则上单位犯罪案件要有诉讼代表人出庭，但应允许特定情况下无诉讼代表人出庭。之所以主张原则上要有诉讼代表人出庭，是因为诉讼代表人出庭对确保单位犯罪案件的程序公正和实体公正均具有特别重要的意义。众所周知，程序公正要求对任何与案件结局有利害关系的人都应当保2障其享有充分的机会参与诉讼活动，提出主张和证据，并就案件进行理性辩论和交涉 6。同时，程序公正还要求参与诉讼活动的人履行一定义务，以确保诉讼顺利进行。刑事案件的被告单位作为被追究刑事责任的对象，理所当然应当成为刑事诉讼主体，参与刑事诉讼，享有诉讼权利和履行诉讼义务，而诉讼代表人出庭作为被告单位参加刑事诉讼的一种方式，在一定程度上可以维护被告单位的诉讼主体地位，保障被告单位享有当事人诉讼权利和承担相应诉讼义务，同时，诉讼代表人还可以起到被告单位辩护人所不具有的作用。与辩护人相比，诉讼代表人在法律上被视为被告单位的代表，因此，更接近于被告单位的诉讼地位，其权利义务与辩护人均不相同，下文还将论述。由于诉讼代表人在诉讼地位及诉讼权利义务方面比辩护人更接近于被告单位，诉讼代表人在诉讼中就可起到被告单位辩护人所不具有的作用。所以，诉讼代表人出庭对确保单位犯罪案件的程序公正具有特别重要的意义。由于程序公正是实体公正的重要保证，不言而喻，诉讼代表人出庭对确保单位犯罪案件的实体公正亦具有特别重要的意义。笔者同时主张应允许特定情况下无诉讼代表人出庭，主要基于以下理由：第一，特定情况下可能找不到合适的诉讼代表人，此时权衡设立诉讼代表人出庭的利弊，与其设立诉讼代表人出庭，毋宁不设诉讼代表人出庭。在司法实践中，单位犯罪案件的情况千差万别，有的被告单位除被追究刑事责任的直接负责主管人员及其他直接责任人员外，尚有其他组成人员，有的则再无其他组成人员。在有其他组成人员的被告单位中，还可分为有熟悉单位情况和胜任诉讼代表人职位的成员和没有熟悉单位情况及胜任诉讼代表人职位的成员两种情况。在被告单位除追究刑事责任的直接负责的主管人员及其他直接责任人员以外无其他组成人员，或者虽有其他组成人员，但无熟悉单位情况及胜任诉讼代表人职位成员的情况下，实际上就找不到合适的诉讼代表人。如果坚持要设诉讼代表人出庭，则只能徒具形式，根本上起不到诉讼代表人本应起到的作用。不仅如此，还将给单位犯罪案件审理程序带来不必要的麻烦，有悖诉讼经济原则。所以在这种特定情况下不设立诉讼代表人出庭比设立诉讼代表人出庭更具有实际意义。试举以下案例说明：被告人甲、乙、丙共同注册设立两个有限责任公司 A、B 公司。甲在 A 公司为法定代表人，在 B 公司为董事，乙在 A 公司为董事，在 B 公司则为法定代表人，丙在 A、B 公司均任经理。实质上是一套人马二块牌子。A、B 公司因涉嫌走私普通货物犯罪，被起诉为单位犯罪，甲、乙、丙作为直接责任人员亦被起诉。案件在侦查、起诉阶段均无诉讼代表人。法院审查起诉时，通知检察院补充确定诉讼代表人的材料，检察院以无法找到诉讼代表人为由拒绝补充确定诉讼代表人的材料。案件移送审判庭后，审判庭经与被告人甲、乙、丙协商并由其授权，分别将甲父、乙妻确定为 A、B 公司的诉讼代表人，在法庭审理过程中，甲父、乙妻由于对 A、B 公司经营情况、犯罪情况不掌握，对相关法律也不了解，故自始至终均只能回答“没有” ，即在法院审理过程中没有任何意见要发表。在本案中，从形式看，被告单位 A、B 公司均有诉讼代表人出庭，法庭也对 A、B公司进行了审理，但实质上由于该诉讼代表人无能力履行诉讼代表人本应履行的职责，所以不仅该诉讼代表人徒有虚名，而且为本案审理增加了不必要的工作负担。从实际效果看，本案设立诉讼代表人不如不设立它。第二，指定辩护人可以在一定程度上维护被告单位的辩护权利，从而减少由于无诉讼3代表人出庭给被告单位带来的不利影响。对被告单位是否可指定辩护人， 解释未作特别规定，从原则上讲，法律及司法解释没有对单位犯罪案件诉讼程序作特别规定的，对单位犯罪案件应准予适用自然人被告人的诉讼程序。为被告单位指定辩护人的情况也不例外，因为在指定辩护人的问题上单位犯罪案件与自然人犯罪案件并无本质不同。由于指定辩护人系由律师充任，而律师既具有必要的法律业务知识和能力，又可以通过阅卷、调查取证等方法熟悉案情，故指定辩护人可以切实维护被告单位的辩护权利，由于无诉讼代表人出庭对被告单位产生的不利影响，也可以通过指定辩护人充分行使辩护权而得以减少。为了保障被告人真正行使辩护权，被告人是自然人时对指定辩护人在一定情况下有权当庭拒绝接受或要求另行指定辩护人。但是如果被告单位无诉讼代表人出庭，由谁来行使这种对指定辩护人的有限拒绝权或选择权，却是一个不容回避的具体操作问题。笔者认为，这个问题并不会妨碍为被告单位指定辩护人的具体运作。在无诉讼代表人出庭的单位犯罪案件中，实际上都有被追究刑事责任的直接负责主管人员出庭应诉 7。这些直接负责的主管人员可能是法定代表人，也可能不是法定代表人，无论属于何种情况，如果起诉了单位犯罪，该单位一般未注销或发生分立、合并等变更，被起诉的直接负责主管人员在被告单位中的职务就没有解除。故对于被起诉的直接负责主管人员是法定代表人的，可由其有限度地继续履行法定代表人的职责，行使对指定辩护人的有限拒绝权和选择权；对于被起诉的直接负责主管人员本身不是法定代表人，但拥有直接当然的代表单位权（依单位组织章程享有权利，无需他人专门授权）的，亦可由其有限度地履行单位代表人的职责，行使在有限的拒绝或选择指定辩护人的权利；对于被起诉的直接负责主管人员需其他人专门授权方可行使单位代表权，在审理过程中有专门授权的人在逃或下落不明的，基于单位利益急迫需要，同样可以由被起诉的直接负责主管人员代行单位代表人的职责，行使有限的拒绝或选择法定辩护人的权利。总之，单位对指定辩护人的有限拒绝权或选择权可由被追诉的直接负责主管人员行使。这里要说明的是，上述做法说到底是赋予了在案应诉的直接负责主管人员一定程度的诉讼代表人权利，可能存在个人利益与单位利益发生冲突时，应诉的直接负责主管人员为自身利益而滥用单位代表权的情况。但这种情况下，法院完全可以在查明情况后予以禁止，对应诉的直接负责主管人员就指定单位辩护人问题提出的无理要求当庭予以驳回。故对应诉的直接负责主管人员在指定单位辩护人方面滥用单位代表权的忧虑是不必要的。第三，当单位指定辩护人允许被拒绝时，作为特殊情况，应当允许对被告单位进行缺席审判。对极少数的犯罪情节轻的单位犯罪案件，理论上可以允许单位拒绝指定辩护人。在这种情况下，被告单位就既无诉讼代表人出庭，也无辩护人出庭，完全不能行使辩护权等诉讼权利。对这种特殊情况，应当允许对被告单位缺席审判 8，根据有二：其一是存在现实需要。刑事案件不得缺席审判是我国相沿已久的法制传统，但并不是颠扑不破的铁律。如同单位犯罪的立法突破了只有自然人才能犯罪的观念一样 9，对刑事案件不得缺席审判的观念也可以被突破 10。这里突破的理由就是现实的需要。前者是打击单位（法人）犯罪的现实需要，后者则是审理单位犯罪案件的现实需要。审理单位犯罪案件的现实需要何在？在于追究被告单位及其直接责任人员刑事责任的需要。从逻辑上看，直接责任人员被追究刑事责任是因为其所在单位构成犯罪，只有确证单位构成犯罪才能追究单位直接责任人员4的刑事责任，因此对单位直接责任人员追究刑事责任必须首先确证单位是否构成犯罪，而这就需要对被告单位进行审理。就被告单位本身而言如果事实上构成犯罪，就必须追究其刑事责任。在犯罪情节轻的单位犯罪案件中，刑事案件不得缺席审判这一传统的程序价值观念不应当等同或高于实体上追究单位刑事责任的需要，所以，出于实体上追究被告单位刑事责任的需要，不应当固守刑事案件不得缺席审理的传统观念。当单位犯罪情节轻而被告单位又无诉讼代表人及辩护人出庭时，结论应当是缺席审判。其二是有国外关于法人犯罪案件准许缺席审判的立法例可资借鉴。考察国外立法例，大多数国家规定法人犯罪案件应当有被告法人的代表人出庭，但也有一些国家允许特定情况下缺席审判。例如德国刑事诉讼法典第 444 条第 2 项规定：对法人、社会团体要传唤参加审判；它们的代表无正当理由缺席的时候，可以缺席审理 11。又如在英国，如果法人被控犯可诉罪而其代表人不到庭，审判将按如同法人已做无罪答辩的程序进行 12。二、诉讼代表人如何产生诉讼代表人的产生主要包括四方面的问题：在何诉讼阶段产生，由谁充任，有何种产生方式以及办理何手续。以下分别论述。（一）在何诉讼阶段产生解释没有明确规定诉讼代表人应在哪个诉讼阶段产生，理论上值得探讨。有的观点认为，诉讼代表人可以在立案侦查时产生 13，或在被告单位被追究刑事责任时产生 14。笔者原则上赞同上述观点，主张诉讼代表人可以在侦查阶段产生。因为设立诉讼代表人的目的之一是为了保障犯罪嫌疑单位或被告单位充分享有作为诉讼主体的权利，诉讼代表人产生得越早，就越有利于充分保护犯罪嫌疑单位或被告单位的诉讼权利，其道理与自然人被告人的律师应在侦查阶段介入诉讼道理一样。而且，追究单位犯罪刑事责任时一般同时追究单位直接责任人员的刑事责任，允许个人在侦查阶段聘请律师。而不允许单位在侦查阶段产生诉讼代表人，很可能导致直接责任人员将个人责任推诿给单位，进而不利于查明事实真相的后果。有诉讼代表人出庭并因此可以为单位委托律师提供法律服务，无疑可以在一定程度上防止产生这种后果。关于诉讼代表人在侦查阶段最早产生的时间，笔者主张界定在犯罪嫌疑单位被采取强制性措施后，包括第一次被勘验、检查、搜查、扣押、物证、书证之后，或者在直接责任人员第一次被讯问或被采取强制措施后。这样基本上能保证诉讼代表人产生的时间及单位委托律师的时间与直接责任人员聘请律师或其律师介入的时间一致，达到平衡犯罪嫌疑单位及其直接责任人员诉讼权利，防止彼此倾轧的效果。必须指出，笔者在这里探讨的是可以在哪个阶段产生，并非论述必须在哪个阶段产生，由于现实中种种原因，例如侦查阶单位人事发生变化不能确定诉讼代表人，也可以在起诉或审判阶段产生诉讼代表人。（二）由谁充任由哪些人充当诉讼代表人， 解释规定为法定代表人，主要负责人或其他负责人，理论上则聚讼纷纭。归纳起来大体分为四种观点：（1）主张由未被追究刑事责任的法定代表人、负责人或者单位高级主管人员充任 15。 （2）主张由被追究刑事责任的法定代表人或其他责任人员兼任 16。 （3）主张由直接责任人员外的法定代表人、负责人、单位内部其他成员或委托的律师充任 17。 （4）主张由直接责任人员外的法定代表人、主要负责人、其他负5责人或单位内部其他成员充任 18。笔者赞同第四种观点。因为解释及第一种观点界定的范围过于狭窄，排除了单位一般职员充任诉讼代表人的可能，实践中极易造成单位无诉讼代表人的后果。一方面大量单位人数不多，除追究刑事责任的法定代表人、负责人外再无高级主管人员，另一方面在单位一般成员中，并非没有熟悉案情可代表单位利益的人在。这些熟悉案情可代表单位利益的人完全可以充任单位诉讼代表人。英美法系国家一般就许可这些人充任诉讼代表人 19。显然，由于不许可单位一般成员充任诉讼代表人而造成单位无诉讼代表人的后果是不妥当的。第二种观点有简化诉讼程序的合理面，但其易造成诉讼角色混同，在单位与个人利益权衡中不能避免诉讼代表人假公济私的现象，弊端已受到众多诉讼法学者的批判，此观点不可取自不待言。第三种观点主张可由单位外部成员的律师充任诉讼代表人，实质上混淆了代表人与代理人及辩护人的概念。有挂羊头卖狗肉之嫌。因为在现行诉讼立法中，代表人是当事人一方人数众多时以当事人中选出的人，本身没有超然于当事人之外，案件结果与其有直接利害关系。代理人与辩护人则与案件结果没有直接利害关系，处于非当事人的地位。律师一是单位外部成员，与案件结果没有直接利害关系，二是由法律特别规定了职权和职责，在以律师身份工作时不能承受当事人的权利义务，所以由律师充任诉讼代表人就使诉讼代表人变成诉讼代理人或辩护人，而诉讼代表人则名不符实。只有第四种观点可以克服上述不足，在实践中也具有操作性。为了诉讼简便，诉讼代表人实际确定人数以一人为宜，由此出现在多个可充任的人中具体由谁来充任诉讼代表人的问题。笔者认为，在可充任诉讼代表人的人员范围中，应当有一个优先次序：（1）在法定代表人或主要负责人未被追究刑事责任、可以充任诉讼代表人时，应由法定代表人或主要负责人（非法人单位的一把手）充任诉讼代表人，不考虑其他人充任。 （2）在法定代表人或主要负责人不可以充任诉讼代表人时，比如这些人被追究刑事责任或死亡、下落不明，或被撤职时，由单位其他负责人充任诉代表人，不考虑由其他一般职员充任。这里其他负责人是指法人或其他非法人单位中的高级主管人员。 （3）在法定代表人、主要负责人以及其他负责人均不能充任时，由单位一般职员中熟悉案情或能代表单位利益的人充任诉讼代表人。以上次序，主要是依据各人在单位中的职责大小及其在充任诉讼代表人时所能发挥的作用大小来排定，与解释有关规定的精神一致 20。（三）有何种产生方式诉讼代表人有哪几种产生方式， 解释未作具体明确的规定，理论上是值得探讨的问题。从国外刑事诉讼立法情况看，大体有两种产生方式：其一是单位内部自主产生，这是各国通行的做法。其二是司法机关指定产生。韩国、日本立法上即规定了这种方式。日本刑事诉讼法第 29 条规定：法人没有代表或代理被告人的人时，法院应根据检察院的请求或依职权选任特权代理人。韩国刑事诉讼法典第 28 条规定，如果没有代表人代表法人被告人或法人嫌疑人，法院得根据检察官或其他利害关系人的请求，指定一名特设代表人，该特设代表人在法人被告人或法人嫌疑人的代表参加诉讼行为之前履行其代表人的职责。在我国现行刑事诉讼法修正案出台前，我国诉讼法学家也提出由单位内部自主产生与公安司法机关指定产生二种方式结合的修正方案 21。笔者认为，上述自主产生和指定产生方式在我国司法实践中均应得以采用，在我国立法上也有予以认可的必要。认可和采用自主产生方式的道理不言而喻。认可和采用指定产生的方式也有合理根据。在司法实践中，如果单位6直接责任人员被追究刑事责任，不能通过内部自主程序产生诉讼代表人，也可能虽未停止运营，但无人愿意做诉讼代表人，还可能由于种种其他原因如办事拖拉而在一定时间推选不出诉讼代表人。上述种种情况，都可能不属于被告单位或犯罪嫌疑单位无合适诉讼代表人的情况，如果此时只认可单位内部自主产生方式，就可能造成单位虽有合适的诉讼代表实际上却不能产生诉讼代表人的后果。而借助公安司法机关指定的方式就可以避免产生这种不良的后果。（四）办理何种手续诉讼代表人参加刑事诉讼应办理什么手续， 解释没有明确规定，但这是司法实践中必须面对的具体问题。从严格程序的要求出发，有必要从理论上加以研究。对于按单位内部自主方式产生诉讼代表人的情况，大陆法系与英美法系在具体办理手续问题上做法不一。在英美法系国家、被告法人指派诉讼代表人的手续十分简单。如新西兰简易诉讼法第 212条规定：“法人无需以正式函件委派其代表人，只需由法人一位经理或任何主管法人事务的人签署一份声明，说明为了本法的目的声明中提及的人已被委派为法人代表，即可有效，不必进一步提供证据证明此人已被委派。 ”英国、澳大利亚等国的法律也有类似的规定。在大陆法系的国家，一些国家规定被告法人委派诉讼代表人须经严格复杂的手续，法人诉讼代表人进入刑事诉讼须经法人批准、同意，并由法人作出正式的书面授权证书，该证书由法人诉讼代表人递交给法院 22。笔者认为，诉讼代表人的诉讼行为直接关系到被告单位或犯罪嫌疑单位的重大利益，应当有一套确认诉讼代表人的严格手续，故大陆法系的做法更值得借鉴。具体手续因诉讼代表人职务不同而异。对诉讼代表人是法定代表人或主要负责人的，应向公安司法机关提交本人身份证和单位职务证明文件；对于诉讼代表人是单位其他人员的，除应向公安司法机关提交上述证明材料外，还必须提交本单位的有效授权委托书。以上应交材料均应在诉讼代表人进入刑事诉讼前交由相应的公安司法机关审查。我国有的学者主张被告法人向司法机关出具证明其诉讼代表人与案件无牵连的文件 23，这种主张隐含一个逻辑前提：诉讼代表人必须与案件无牵连。笔者认为，这一逻辑前提实际是一种预期理由，经不住实践检验，因而其结论也是不能成立的。实际上被告单位或犯罪嫌疑单位内的所有成员无论是否被追究刑事责任，均与案件处理结果有利害关系，且无论是案发前还是案发后的单位成员，其个人利益总是或多或少与单位利益相关，因而总是与案件有一定牵连。对此实际情况，我国已有学者撰文指明，容不赘述 24。对于按指定方式产生的诉讼代表人的手续问题，笔者也主张借鉴大陆法系严格手续的做法。具体手续分公安司法机关与被告单位或犯罪嫌疑单位两个方面。在公安司法机关方面，相应诉讼阶段的公安司法机关应向被告单位或犯罪嫌疑单位发出指定诉讼代表人的文件。在被告单位或犯罪嫌疑单位方面，接到指定诉讼代表人文件的单位应迅速向公安司法机关提交同意指定的函件及单位与诉讼代表人的协议书。由于被告单位、犯罪嫌疑单位有权作出同意或签订协议的人员可能被追究刑事责任、单位可申请公安司法机关协助办理必要手续。三、诉讼代表人处于何种诉讼地位诉讼代表人在刑事诉讼中处于什么法律地位，直接关系到其在诉讼中享有什么权利和7承担哪些义务，解决诉讼代表人的诉讼地位问题，既具有理论价值，更具有重要的实践指导意义。 解释规定诉讼代表人享有被告人的权利，承担受拘传的义务，从我国现行的诉讼立法中只有被告人才具有承受被拘传的诉讼义务情况看，可以认为解释将诉讼代表人认定为特别被告人。但解释并未明确界定诉讼代表人的诉讼地位，对于其诉讼权利义务的规定仍不够明确。在理论上，对于诉讼代表人的诉讼地位也存在争议，代表观点有四：一是认为诉讼代表人处于当事人地位 25，二是认为处于代理人地位 26，三是认为处于不同于被告人、证人的独立诉讼参加人地位 27，四是认为处于与自然人犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人相当的一类独立诉讼参与人的地位 28。笔者认为，应当明确诉讼代表人拟制的（或特别的）犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。诉讼代表人与案件结果有一定利害关系，在法律上应被认为代表单位享有诉讼权利、承担诉讼义务，从这一意义上说，诉讼代表人具有犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位。同时诉讼代表人毕竟只是单位的代表，在实体上与单位不能等同，故在诉讼地位上不能完全按犯罪嫌疑人或被告人对待。具体而言，诉讼代表人作为一种拟制的犯罪嫌疑人或被告人，从有利于维护犯罪嫌疑单位或被告单位合法权益出发，应享有犯罪嫌疑人或被告人全部的诉讼权利。但诉讼代表人的犯罪嫌疑人或被告人地位是拟制的，从诉讼义务与实体责任相适应的原则出发，不应当承担过于严厉的强制措施，从我国现行刑事诉讼法规定的强制措施种类看，拘留、逮捕、取保候审和监视居住等长期限制人身自由的强制措施不宜对诉讼代表人适用，因而诉讼代表人不应当承担作为犯罪嫌疑人或被告人所应承担的全部诉讼义务。在上述关于诉讼代表人诉讼地位的观点中，第一种观点未进一步明确诉讼代表人非当事人的一面，因而未指明诉讼代表人诉讼地位的特殊性。第二种、第四种观点未指明诉讼代表人作为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体特征，混淆了代表与代理的区别。第三种观点指明了诉讼单位代表人独立诉讼地位，但未突出其居于犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的特征。上述四种观点均可能导致在界定诉讼代表人诉讼权利和义务时出现偏差或依据不足，因而笔者均不赞同。此外，不言而喻，笔者也主张在立法上对诉讼代表人的诉讼地位及诉讼权利义务作进一步明确的规定。与诉讼代表人诉讼地位密切相关，如何认定与处理诉讼代表人向公安司法机关所作的陈述，也是一个值得研究的问题。这一问题可依次从三个方面进行讨论。第一、诉讼代表人的陈述是否法定证据？第二、如果属于法定证据，则应归属于何种证据？第三、对诉讼代表人的虚假陈述如何处理？关于第一个问题，笔者认为，诉讼代表人的陈述当属于法定证据。因为诉讼代表人处于拟制犯罪嫌疑人或被告人地位，其陈述系诉讼代表人代表单位针对案件真实情况以语言形式所作的承认或否定，既非辩护意见，也非代理意见，而符合现行诉讼法上关于证据是证明案件真实情况的事实的要求。关于第二个问题，理论上存在是否犯罪嫌疑单位或被告单位供述或辩解的观点分歧 29。笔者持肯定态度。诉讼代表人陈述如作为一种证据，一方面由于它是有拟制犯罪嫌疑单位或被告单位诉讼地位的人就案情进行语言上的承认或辩解，因而具有犯罪嫌疑单位或被告单位的供述或辩解的性质，另一方面它也不能归属于现行其他六种证据种类，在立法上尚未将它规定为独立证据种类的情况下，宜将它归属于犯罪嫌疑单位或被告单位的供述或辩解。关于第三个问题，有的学者主张区别情况处理，诉讼代表人的虚假陈述超出授权范围，违背单位意志的，取消其诉讼8代表人资格，必要时追究伪证刑事责任。如没有超出授权范围和违背单位意志，则将诉讼代表人的虚伪陈述视作有罪单位的从重量刑情节 30。笔者基本上赞同上述观点，但对追究伪证刑事责任的观点不能苟同。实践中可能有诉讼代表人违背单位意志作为虚伪陈述的情况，例如单位法定代表人或主要负责人自首，依法可能被认为单位自首，但诉讼代表人在一审宣判前却故意为单位作无罪的虚伪陈述，这种情况显见诉讼代表人违背单位意志。但也可能有难以判定诉讼代表人虚假陈述是否违背单位意志和超出授权范围的情况。如果追究伪证刑事责任，不但不便实际操作，易罪及无辜，而且不利于保护诉讼代表人履行职责的积极性，进而有导致诉讼代表人制度形存实亡之虞。从我国现行刑法规定看，诉讼代表人若违背单位意志作虚假陈述，也不具备构成伪证罪的主体要件。诉讼代表人在虚假陈述时并非证人、鉴定人、记录人或翻译人，即使被取消诉讼代表人资格也是如此。既然诉讼代表人不具备构成伪证罪的主体要件，如仅是作虚假陈述，它何罪之有？既不构成罪，又何谈追究伪证之刑事责任？1 为行文简洁，以下简称诉讼代表人。2 笔者认为自诉案件不应包括单位被告。3 白山云审理单位犯罪案件程序中存在的问题 ，载法学杂志 ，2000 年第 1 期，第 45 页。4 实务部门中的一种观点。5 陈小毛试论单位犯罪的诉讼程序 ，载政法学刊1997 年第 3 期，第 6